我国驰名商标的法律保护

作者：黄云霞 太原理工大学

摘 要：驰名商标是指为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，对驰名商标的保护一直是我国学界关注的热点。作者结合现行的法律法规和相关的国际条约，分析了 驰名商标的特点，认定原则的转变以及对驰名商标的新认识，明确驰名商标不是永远都驰名，驰名商标仅仅是一种法律保护手段，驰名商标的效力仅及于个案等。最 后作者探讨了驰名商标的地域范围和保护范围，以期在理论上和实践中对驰名商标的认识有所突破。

2003年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》，对驰名商标的保护一改过去“主动认定、全面保护”的做法，转而采取 “被动认定、个案保护”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行人世承诺，不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的 行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。驰名商标认定原则 的转变，必然产生对驰名商标有关问题的新认识，为此，本文拟就驰名商标的概念特征、驰名商标的认定、对驰名商标的新认识、以及驰名商标的地域范围和保护范 围四个方面作一探讨。

一、驰名商标的概念特征

驰名商标在英文中的表述是“Well-knownMark”或“Well-knownTrademark”，这类表述最早出现在19世纪中叶一些欧洲国家 的判例法中。《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)在1925年修订的海牙文本中首先在国际公约中作出了保护驰名商标的规定。《巴黎公约》第 6条之2规定，商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、 仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁 止使用。之后的TRIPS协议也规定了对驰名商标的保护。 驰名商标虽被国际条约及各国法律广泛采用，却没有确切的定义。《巴黎公约》没有明确定义，TRIPS协议虽然扩大了驰名商标保护范围，但同样也没有具体定 义。世界知识产权组织召集专家会议起草驰名商标保护条约时，曾试图下定义，但终未成功。各国对驰名商标称谓也不相同，除驰名商标外，还有周知商标、著名商 标、高信誉商标、世所共知商标等，称谓虽不尽相同，但其含义却大致相同。一般的表述是：在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的且具有较强市场竞争力 的商标。 《规定》第二条：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”可见，对驰名商标的认识已经与国际接轨。在我国，驰名商标具有如下特征： (1)是指在“中国”驰名的商标。地域的范围仅限制在我国境内，这就是说，是否驰名，只要求在我国境内判断，至于在国外是否驰名，是否为他人所知，不影响驰名商标的判断。 (2)为“相关公众广为知晓”。驰，从汉语言角度看，有传播的意思；驰名，就是通过传播很有名气。驰名的对象不是所有人，而是相关公众。相关公众是量的要 求，广为知晓是度的要求。何为相关公众?根据《规定》，是指包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者 以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。广为知晓，《规定》未作解释，本文认为广为知晓是指此商标在相关公众的范围内广为传播并为大家所熟知。为“相 关公众广为知晓”，是我国判断是否“驰名”的标准，有的国家为了易于把握，甚至把它具体化，如在法国， 20％消费者知晓的，可初定为驰名；在德国，则要40％左右。 (3)应享有较高声誉。驰名商标除了为相关公众广为知晓外，还要求享有较高声誉。也即公众对该商标所标示的商品或服务在质量、售后态度、社会贡献等方面有 较高的评价。一个品牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至数十年的时间，在此过程中，企业的声誉也一点一滴逐渐深入消费者心目中，表现为其产品在市场上 有着较为稳定的顾客群或有一定较为稳定的市场占有率。 (4)可以是注册商标，也可以是非注册商标。我国 1996年国家工商行政管理局(现已改为总局)发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)给驰名商标定位的是注册商标。2003年的 《规定》修改了1996年的《暂行规定》，将驰名商标定位为商标。这样，我国的驰名商标认定范围此后就可与国际公约和国际惯例相一致。

二、驰名商标的认定

(一)驰名商标的认定原则 综观各国，驰名商标的认定原则主要有两种模式：主动认定和被动认定。 (1)主动认定是指在未发生权利纠纷的情况下，有关部门应商标所有人的请求，为预防将来可能发生的侵权纠纷，对商标是否驰名进行认定，目的是给该商标以扩大范围的保护。 (2)被动认定则是指在已经发生权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。 (二)我国驰名商标认定原则的转变 在我国，对驰名商标的认定可分为两个阶段。 1．主动认定，全面保护 2001年我国《商标法》修改之前，对于驰名商标的保护，我国采取的是主动认定，全面保护的基本模式。国家工商行政管理总局商标局每年从大量存在的商标之 中，根据该局1996年公布的《暂行规定》，从七个方面进行批量认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；(2)使用该商标的商品近3年来 的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；(4)该商标的广告 发布情况；(5)该商标最先使用及其连续使用的时间；(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况；(7)该商标驰名的其他证明文件。不可否认，国家工商行 政管理总局商标局凭借其“主动认定，全面保护”的方式，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用，但这种基本保护模式却存在着一系列问题。 首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其产生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即当国际上商标的 注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。世界贸易组织的TRIPS协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的 使用的保护。但无论怎样，两个国际性条约给予驰名商标的保护都是个案认定，被动保护。即当发生了侵权纠纷，合法权益受到侵犯时，请求认定驰名商标而获得的 扩大保护。而我国的驰名商标保护模式，则是突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是主动认定，全面保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。 其次，这种基本保护模式无法解决驰名商标认定中存在的时间和空间问题。是否驰名是一种客观存在，而这种客观存在会随着时间的推移发生变化。某一商标在刚刚 进入市场时并不驰名，但伴随着市场化的运作，一定时间后成了驰名商标。同样，某驰名商标完全可以因产品淡出市场而被相关公众淡忘而不再驰名。在这两种情况 下，如果发生权利纠纷，是否以驰名商标来对待，这是主动认定所无法解决的。 第三，这种基本保护模式，容易使驰名商标被曲解为一种荣誉。某商标若被官方认定为驰名商标，给公众的市场信息是它非常有名，它标示着产品或服务质量好，这 样驰名商标在公众心目中就被曲解为一种荣誉。而企业为了迎合公众，就可能想法设法甚至不择手段得到这种荣誉。直接后果是企业忽视产品和服务质量，盲目追求 认定，驰名商标一定程度上掺人了许多主观因素，导致驰名商标名不符实，极大地损害了消费者的利益。 2．被动认定，个案保护 2001年底，中国正式加入世界贸易组织(WTO)。中国人世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为 的改革步伐。具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：驰名商标的认定基本上都是由法院根据具体情况进行认定判断。此外，在实 践中，各国对驰名商标的保护采取的也是“被动认定，个案保护”的模式。所以为了履行人世承诺，我国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采 取“被动认定，个案保护”的新原则。2001年 12月1日起我国正式实施新修订的《商标法》，2003年国家工商行政管理总局发布了《规定》，废止了《暂行规定》。这样，在驰名商标的保护上，我国目前 已经与国际处于同一水准。 被动认定是由人民法院(也可以是行政机关)在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标是否驰名进行认定。它以2001年修改后的《商标法》第14条为认定标 准，即(1)相关公众对该商标的知晓程度；(2)该商标使用的持续时间；(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商 标受保护的记录；(5)该商标驰名的其他因素。 实行“被动认定，个案保护”的优点： (1)符合国际公约保护驰名商标的宗旨。 (2)符合市场经济规律的运作。 (3)有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。 (4)有效的解决驰名商标认定中的时间和空间问题。主动认定无法解决驰名商标的时间和空间问题，而被动认定，在发生商标纠纷时具体情况具体分析，符合驰名商标认定条件就可给予驰名商标的保护；不符合驰名商标的条件，就不能给予驰名商标的保护。 (三)理清对驰名商标的认识 虽然我国目前对驰名商标的认定原则已修改为：“被动认定，个案保护”，但对驰名商标的认识，还有许多问题需理清： 1．驰名商标耒是永远都驰名 主动认定的弊端是容易给企业及公众一种误解，即一旦成为驰名商标，就可永远享受驰名商标的特殊保护。在实行被动认定后，应当明确，任何商标不可能永远得到 特殊保护。在发生商标侵权的时候，要想得到特殊保护，必须重新进行驰名商标的认定，而无论该争议商标曾经是否属驰名商标。 2．驰名商标的效力仅及于今案 为什么要被认定为驰名商标?是因为商标注册人想得到扩大保护。但需要注意的是这种扩大保护仅针对个案。一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种 法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，驰名商标复归于普通商标；二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的证据记录。 3．驰名商标仅仅是一种法律保护手段 主动认定，容易使企业将“驰名商标”当作“金字招牌”，曲解为一种荣誉。实行被动认定后，驰名商标的惟一作用就是帮助企业更好地解决商标侵权纠纷。“驰名 商标”将从企业的一种荣誉转变成一种法律保护手段，如企业原来没有“驰名商标”的称号，但当其商标被抢注、复制、模仿或被登记成企业名称时，都可以出示相 关证明向商标局申请认定自己为“驰名商标”，可以有效的防止他人“白搭车”，保护自己多年来辛辛苦苦付出的心血。 4．个案保护并柬排除行政机关的仪定保护 一般情况下，被动认定，个案保护，主要由法院来进行保护。但根据《规定》，被动认定，个案保护也可以由行政机关来进行，法院认定属司法保护；行政机关认定则属行政保护。

三、驰名商标的地域范围和保护范围

1．地域范围 根据《规定》第二条，驰名商标的地域范围限制在“中国”境内。对“中国”的认识，理论界有两种观点：一种是指在全中国，也就是被全国34个省市自治区的相 关公众广为知晓；另一种是指中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定为驰名。究竟是哪种含义，法律、法规均无解释。本文认为 后一种含义更为合理，理由是它符合《巴黎公约》和 Trips协议的精神。 1999年由保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合制定的《关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条二项2款：“如果一商标被某成员国认定至少为该 国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标。”3款：“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓，该商标可以 被该成员国认定为驰名商标。”两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，两款的共同点在于强调了“一个相关领域”而非 全部领域公众知悉便可认定为驰名。我国作为世贸组织的成员国，理所当然应当遵守国际公约，因此将《规定》中关于“中国”的含义，理解为中国境内某一区域更 符合国际公约的精神。 2．驰名商标的保护范围 商标一旦被认定为驰名，就应给予特殊保护，这种“特殊”表现为该商标得到扩大范围的保护。各国对驰名商标的扩大保护，一般是通过确认其商标专用权的方式来 实现的。主要分为相对保护(RelativeProtec- tion)和绝对保护(Absoluteprotection)两种。驰名商标的相对保护是指在同类商品的范围内保护驰名商标的专用权，如法国商标法规 定，商标注册并不能阻止他人使用同一商标于不同类商品上，法国最高法院曾要求日本东洋工业公司使用“马自达”(Mazda)商标时，应注明“汽车”以区别 于美国索恩电气公司的同名“马自达”商标。德国对驰名商标的保护也局限于“同一商品与同类商品”，对于驰名商标使用于完全不同的商品上，德国商标法未加限 制。驰名商标的绝对保护指的是禁止在任何商品上使用他人的驰名商标，如美国法律规定，任何未经注册的商标被使用于同类或完全不同的商品上，都构成对商标权 的侵害，如著名的照相器材商标“柯达”(Kodak)被使用于脚踏车或打火机上是不允许的，尽管前后两类商品完全不同。此外，意大利、瑞士、英国、日本等 众多经济发达国家对驰名商标也实行了绝对保护。 我国对驰名商标的保护范围实行的是绝对保护还相对保护，本文认为从《商标法》第十三条规定来看，分为两种情况： (1)相对保护。相对保护的条件，一是未在中国注册；二是容易导致混淆；三是适用在相同或类似的商品上；四是表现的形式是复制、摹仿或翻译。即“就相同或 者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”虽然对驰名商标的保护仅限制在相同或 类似的商品上，但相对于一般未注册的非驰名商标而言，已经算是特殊保护了。换句话讲，我国对未注册的驰名商标实行的是非跨类保护。 (2)绝对保护。绝对保护的条件，一是已在中国注册；二是误导公众；三是适用在不相同或者不相类似的商品上；四是表现形式是复制、摹仿或者翻译；五是可能 使驰名商标注册人的利益受到损害。即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名 商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这就是说，对已经注册的驰名商标而言，实行的是跨类保护。 可见，虽然我国驰名商标包含注册和不注册，但在保护力度上他们是不同的，注册比未注册的保护力度要大。