网络环境下侵犯商业秘密案件刑事法律保护的困惑

　　2011年2月，深圳南山某民营企业赫然发现在某互联网公司文库中公开发布了其单位技术资料共八篇帖子，免费供用户下载。这些技术资料均为该民营企业的商业秘密，侵权人在发布时均未对这些资料作任何处理，原文均标明该民营企业的名称和“企业机密资料”等信息。该民营企业发现时，这些机密技术资料已被下载数千次。为此，该民营企业立即派员到公安机关报案，但因无法提供其损失达到50万元的证据而未被立案。同时，该民营企业与该互联网公司取得联系，要求立即删除相关技术资料，但该互联网公司却要求提供公安机关的立案资料才能予以删除，否则只能走正常投诉途径，提供相关证明文件后才能删除。截止目前，该机密技术资料仍然被疯狂下载，该民营企业的损失有继续扩大之虞。商业秘密权利人维权遭受法律上的困惑与尴尬。
　　随随着市场经济的发展，侵犯商业秘密的案件呈上升趋势，但是相关立法过于笼统，缺乏可操作性。从本案例来解读最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的第73条之规定，[侵犯商业秘密案（刑法第219条）]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。我们不难发现商业秘密权利人的困惑与尴尬之处，即目前我国的法律法规对追究侵犯商业秘密的刑事责任的门槛太高，不利于保护企业的商业秘密。首先，本案例中，侵权人将企业的机密技术资料非法在网络上免费下载公开传播，企业的商业秘密因此受到严重侵害。侵权行为给企业造成经济损失，但经济损失的认定存在较大困难或较大争议，企业因无法提供经济损失50万元以上的证据，无法追究侵权人的刑事责任。其次，由于本案件是通过网络免费下载的方式侵害了企业的商业秘密，企业并不知道具体的侵权人。由于企业无法提供50万元以上的经济损失，公安机关不予立案，无法查到具体侵权人。据了解，目前我国公安机关在办理商业秘密案件中，通常采取审查侵权人依靠侵犯商业秘密所获取的利润，作为衡量权利人损失的最低标准，并籍此确定案件是否达到《追诉标准》中侵犯商业秘密罪的立案标准。同时，互联网公司则以没有公安机关的立案证明及保护信息发布人的个人隐私为由，不予提供侵权人的信息。因此，侵权人是谁都不知道，受害企业如何证明侵权人的违法所得数额在50万元以上？第三，所谓“致使商业秘密权利人破产”情形，在实践中很少见。最后，我国法律对于区别商业秘密民事侵权与构成侵犯商业秘密罪的重要界线是以造成了“重大损失”为判定标准。在司法实践中，重大损失如何计算是认定犯罪的关键因素之一。目前，我国刑法虽然对侵犯商业秘密罪作了明确的规定，但有关重大损失如何计算的相关司法解释滞后，缺乏比较系统、科学的定罪量刑标准。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。目前司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种：(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。(2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。
　　就本案例而言，侵权人获取了商业秘密后在网络上免费传播，并未因此获利，而权利人的商业秘密受到严重侵害，权利人的损失一时无法以实际经济损失的形式表现出来。权利人通过最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的第73条前三款之规定，无法追究侵权人的刑事责任。只能寄希望于第73条的第四款规定，但以商业秘密的“重大损失”的计算方式，存在以下问题：第一，由谁来计算损失额的问题？第二，侵权人是谁都不知道，权利人如何证明侵权人获得的利益？第三，实践中，一般情况下权利人的商业秘密是不会许可第三方使用。因此，权利人如何计算合理使用费？我们认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以侵权人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密作为知识产权所具有的无形性和可复制性之特点，不利于对权利人的保护，不利于打击和遏制此类违法犯罪行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法犯罪行为的放纵，最终必将导致弱化对商业秘密的刑事保护力度。因此，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不能作为犯罪构成的要件。(作者：，来源：)