侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定及立法完善

　　一、侵犯商业秘密罪中“重大损失”的具体内涵
　　侵犯商业秘密罪构成要件的重要要素之一就是给商业秘密权利人造成重大损失。《刑法》第二百一十九条规定，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由此可见，侵犯商业秘密罪是结果犯，以给商业秘密权利人造成重大损失为构成要件，因此权利人损失的界定成为侵犯商业秘密罪能否成立的关键。关于如何认定和计算侵犯商业秘密罪中权利人的损失，在刑法和最高人民法院的有关司法解释中均无明确规定。在一般知识产权民事案件中，直接经济损失是指因侵权而造成的销售额以及相应的利润的损失，还可以由法官根据案情酌定赔偿额。但这样的计算方式必须考虑到的相关问题是：关于民事案件的规定是否可以再刑事案件中适用；产品的合理利润如何界定。侵犯商业秘密罪中的重大损失不应该仅仅指直接损失，还应当包含预期可得利益。
　　同时，必须看到，刑法和民法对损失的关注点是不同的，民法以受害人为视角看待损失，关注损害恢复，着重于填平损失。而刑法从犯罪人角度看待损失，关注预防犯罪，即民法中的损失侧重于侵权行为给权利人造成的实际损害，而刑法中的损失侧重于通过犯罪人从侵权行为中的或积极或消极的获利来表明犯罪人的主观恶性和应受惩罚性。尤其是在法定犯中，如果损失额仅仅表示客观损失程度的不同，那么民事损害赔偿和行政处罚完全有理由取代刑罚，并发挥更积极的作用。在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往很难用具体的、量化的形式表现出来，其为证明损失存在而提交的相关证据，也常常因为缺乏客观性而受到广泛质疑，这也是长期以来认定侵犯商业秘密罪的一个难点。在不断加强知识产权保护的今天，司法机关应当首先从有利于保护商业秘密权利人的利益出发，同时兼顾保护被告人合法权益的原则，依据某项客观存在的事实确定损失数额。①
　　2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》使用的是“直接经济损失数额”，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》使用的是“损失数额”。 2010年5月18日最高人民检察院，公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定（二）》使用的是“实际损失”和“非法所得”，已经明确地将权利人的实际损失和侵权人的非法所得并列为侵权商业秘密案的立案、追诉标准。由此可以看到，司法解释对于“重大损失”的内涵的认定是呈逐渐扩大的趋势。因此，现在不能将“重大损失”中的“损失”仅仅理解为直接经济损失，其内涵应该更宽泛，除了行为人所侵犯的商业秘密的损失还应该包括行为人披露、使用他人商业秘密给权利人造成严重损失两个方面。具体的内容应该包括：1、如果行为人仅通过实施非法手段获取商业秘密的，应当着重于考虑行为人所侵犯的商业秘密本身的价值来判断行为人侵犯的商业秘密的价值。2、对于只是使用非法获取的商业秘密的行为，应当将重点放在非法使用商业秘密人所获得的非法利益来进行判断。3、对于既实施了侵犯商业秘密的行为的行为人，同时又非法披露、使用、允许他人使用这些商业秘密的，应将这两个方面所造成的损失结合起来判断。在以上司法解释中，笔者认为，在认定侵犯商业秘密罪的损失结果的时候，应该考虑商业秘密的研发成本、使用周期；因商业秘密受侵害所导致的商业秘密价值的减损；商业秘密的减损对权利人商誉的影响及其市场供额的影响。
　　二、在认定“重大损失”时应注意的问题
　　（一）“重大损失”的计算原则
　　1、损失计算原则
　　商业秘密的损失计算大致分为以下两种: 一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入, 也包括权利人预期的若干年内收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。 (作者：，来源：)