非法获取商业秘密未使用是否构成犯罪？

　　近年来，随着企业与当事人知识产权意识的提高，遭遇侵犯商业秘密纠纷时往往诉诸法院，但对于其中的一些具体情况如何认定，在司法理论研究中仍存不同看法。非法获取商业秘密未实际使用是否构成犯罪，是司法实践中面临较多的问题，在司法实践中对此也有着不同的理解，因此，笔者拟从理论角度对此进行分析探讨。
　　我国刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由此说明，我国法律对于区别商业秘密民事侵权与构成侵犯商业秘密罪的重要界线是以造成了“重大损失”为判定标准。
　　由此可以认为，商业秘密与专利权、商标权、著作权等知识产权相比，有着以下特点：
　　第二，非排他性。商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，其就与第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。
　　第四，期限保护。商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，可能超过专利受保护的期限。
　　一是将侵犯商业秘密行为视为违约行为，如果合同当事人依合同约定应当承担保密义务而非法公开、使用或允许他人使用商业秘密的，则依合同法规定追究其违约责任。
　　三是将侵犯商业秘密行为视为不正当竞争行为等，依有关法律追究其法律责任，包括刑事责任。
　　行为人获取了他人的商业秘密，但尚未投入生产，是否可以认为构成侵犯商业秘密罪，司法实践中存在不同见解。
　　一是商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。商业秘密是无形的，不是一个实体，侵害人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用，所以将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。
　　三是将商业秘密自身价值等同于侵害人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪，而这样的理解，有违罪刑法定原则的嫌疑。
　　笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不是作为犯罪构成的要件。
　　事实上，不仅商业秘密是无形的，包括专利权、商标权、著作权等在内的知识产权都是无形的，合法权利人都可在追究侵害人法律责任的同时继续行使其权利。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
　　其次，商业秘密具有一旦被侵害就“不可分离”的特性。该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。即使侵害人尚未公开商业秘密，侵害人非法获取商业秘密的行为本身也必将导致商业秘密受到损害，其原因在于侵害人掌握的权利人商业秘密往往已构成其自身知识、技能的一部分，并且在事实上无法采取任何措施将此种商业秘密与自身分离，亦无法完全与自身掌握的非秘密信息相分离。因此，只要侵害人获取了商业秘密，即使尚未公开，权利人亦无法使其商业秘密的秘密性完全回复原状，无法保证侵害人在将来不会使用其商业秘密。
　　损失价值的计算
　　关于商业秘密损失的价值，我国有关法律及司法解释对于商业秘密被侵害的损失如何计算没有明确规定。笔者认为，可以参考民事法律确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法。笔者将其归纳为：
　　二是以侵权人因侵权行为获得的利润为损失额。对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为损失额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为损失额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
　　总而言之，上述关于侵犯商业秘密罪的认识仅为笔者的见解，期待业界同行不断进行深入探讨，更期待有关法律法规不断健全与完善。(作者：，来源：)