商业秘密“暗战”杀伤力更大

　　多年来，在中美知识产权交锋中，专利诉讼一直是美方较常采用的一种策略。此前，美方发起的“337调查”多与专利相关，已经将许多国内企业挡在美国市场外。而近几年，一种更加致命的商业秘密“暗战”，正在成为“337调查”中阻挠中国企业国际化的最低成本、最危险的手段，相关案件每年的增长率也远远高于专利案件。
　　近来，随着全球首例中美并审商业秘密案——美国圣莱科特国际集团（以下简称圣莱科特）起诉华奇（张家港）化工有限公司（以下简称华奇化工）侵权案即将有最终结果，各界对商业秘密诉讼相关的讨论愈加热烈。专家提醒，商业秘密案与专利案不同，它的保护范围不公开，而且很难界定，会大大增加被告企业应诉的难度。面对不断增加的商业秘密案件，国内企业应做好相关的预防工作，一旦遭遇诉讼，也要有序准备，积极应对。
　　首例中美并审商业秘密案3月或见分晓
　　商业秘密案件为什么会这么危险？有多复杂？或者，从全球首例中美并审商业秘密案中可窥一斑。
　　圣莱科特是全球最大的轮胎用酚醛树脂制造商，华奇化工是这一领域亚洲规模最大的生产厂商。据了解，在进入中国的9年时间里，圣莱科特与华奇化工之间始终纠纷不断，双方在知识产权领域有多起诉讼。
　　2008年11月26日，双方间的争斗第一次明朗化。当时，圣莱科特向上海市公安局经济犯罪侦查总队报案，声称华奇通过雇佣其前员工，盗取商业秘密。但经过近一年的调查，此案未被立案。
　　2010年，圣莱科特以华奇化工侵害其商业秘密为由向上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）提起民事诉讼。2011年3月，圣莱科特提出撤诉，但随后又以相同案由重新提起诉讼。
　　2012年5月21日，圣莱科特向美国ITC（美国国际贸易委员会）提出“337调查”申请，理由是中国法院没有及时对案件作出判决。
　　2013年5月，在案件预计开庭审理的前一天，圣莱科特方面再次提出撤诉，但被上海二中院驳回。
　　2013年6月17日，上海二中院对该案作出宣判，认定圣莱科特提出的所有诉讼请求均无事实与法律依据，华奇化工不存在侵权行为。
　　然而，就在中国法院作出判决12个小时之后，美国东岸时间同一天，ITC法官给出了大相径庭的调查结果，认定华奇化工盗用了圣莱科特的商业机密，将禁止其向美国出口受影响的产品。
　　2013年10月12日，上海市高级人民法院驳回了圣莱科特的上诉，终审判决裁定华奇化工不存在商业秘密侵权行为。
　　而ITC最终也承认初裁存在疑点，愿意复审。2014年1月15日，ITC终裁裁定，圣莱科特起诉华奇化工侵权案的商业秘密点绝大多数不受保护，并推翻了最初建议的“普遍排除令”。虽然，该结果好于初裁，但仍认为中方企业存在几个秘密点侵权行为。
　　目前，终裁结果正在等待美国总统的签署。依据惯例，美国总统很少推翻ITC的终裁，但也有例外，上次例外就发生在三星与苹果的案件上。不过，华奇化工也已明确表示，一旦奥巴马作出不利于其的判断，他们将准备起诉ITC。
　　商业秘密“暗战”危险重重
　　“一旦我们放弃，整个行业甚至所有中国企业都将受到影响。”华奇化工董事长杨全海说，“我们现在官司打得如此艰难，就是因为此前有另外一家中国公司放弃了申诉，成为美国判例，导致后来的企业还没提出诉出理由就直接被驳回，没有申辩的余地。”
　　事实是，“337调查”非常容易发起且威力巨大。它不像其他贸易调查一样要求有实质性损害，其管辖权也不限于美国本土，更可怕的是，其裁定的“一般排除令”针对的是整个行业，一旦作出相关裁定，即便是非涉案第三方也不得进入美国市场。
　　近年来，美国利用“337调查”保护商业秘密正呈现愈演愈烈之势。据商务部的最新统计数据显示，美国“337调查”中涉及中国企业的案件已占其年立案量的40%以上，这其中不乏三一重工(5.82, 0.00, 0.00%)、华为等行业领军企业。但从目前的情况来看，国内企业对相关风险的了解还较为不足。
　　“最危险的不是风险本身，而是对风险的不了解。”杨全海指出，国内熟悉“337调查”商业秘密案的律师屈指可数。许多中国企业也尚未理解其中的深意。商业秘密案应诉难度较高。的确，即使是不涉案的企业也可能“躺着中枪”，波及全球市场，应对这样的风险企业需要做更有针对性的准备。
　　中企要有针对性地做准备
　　“商业秘密在许多美国公司的知识产权战略中，已然是非常重要的一个组成部分，但是，对于多数中国企业而言，商业秘密却还是鲜少触及的领域。近几年，中国企业在美遭遇商业秘密侵权的诉讼案件不断增多。据不完全统计，美国针对中国企业发起的商业秘密侵权和经济间谍案件，每年在以约10%的比例上升。”美国飞翰律师事务所驻上海办事处管理合伙人王宁玲说。
　　为预防相关风险，王宁玲建议，中国企业应根据自身情况制定适用、系统、严谨的商业秘密保护计划，包括确定公司的商业秘密、保管公司信息、向第三方披露信息，以及接受第三方信息时的风险规避等。“在众多风险规避措施中，企业对员工做出的保密规定是最为行之有效且重要的措施。”王宁玲强调，“应与员工签订相关的保密协议，明确其在职期间和离职后的保密义务和期限。另外，企业要重视机密文件的保护，如为机密文件上锁，限制访问人员等。”
　　而一旦被诉，企业也要积极应对。“数据显示，在涉及员工的商业秘密案件中，原告赢得诉前禁止令或临时限制令的机会有41.6%，被告有51.7%的机会胜诉。在涉及商业合伙人的商业秘密案件中，被告获胜的几率高达77.1%。”王宁玲说。可见，积极应诉，企业的赢面还是不小的。“具体而言，在案件早期，就要促使原告对其商业秘密进行细致的定义。原告必须围绕商业信息的价值、具体的保密措施、商业秘密不为大众所知悉这三个条件进行答复和举证。”王宁玲说，“待原告明确商业秘密的定义后，中国企业也要有针对性地搜集关键信息，制定相应的应诉策略。”(作者：，来源：)