商业秘密侵权案件的举证责任
商业秘密保护中的举证责任，应适用一般举证责任规则还是举证责任倒置规则，有两种截然不同的意见。
主张举证责任倒置的学者认为：由于商业秘密的秘密性特征，使得窃取、泄露和非法使用商业秘密的侵权行为往往也是以秘密方式进行，同时，商业秘密作为一种信息，它可以以人脑为载体，通过口头方式传授，通过阅读、参观等方式转移;这就使得权利人在得知侵权发生或有理由相信侵权发生时，很难调查取证;如果依一般的举证规则审理这类案件，难免出现“言之有理，查无实据”的局面，不能达到切实保护商业秘密的目的。 [32] 因此，对于被告是否接触过原告的商业秘密的举证，应当借鉴最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第4条关于“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其制造方法不同于专利方法承担举证责任”的规定，由被告举证证明其使用的商业秘密来自何种途径，如独立开发、反向工程、拆卸测量、参观考察、权利人疏忽、善意合法受让等等;只要被告能举证证明独立开发、反向工程等合法事实存在，其抗辩主张即可成立;否则可推定其非法获取了原告的商业秘密，应承担侵害商业秘密的法律责任。此外，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒绝提供其使用的信息是合法获得或使用的证据的，工商行政机关可以根据有关证据认定被申请人侵权行为。”根据此项规定，申请人只须证明被申请人所使用的信息与其商业秘密具有相同性，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件即可，从而在实质上确立了此类案件的举证责任倒置规则。美国法院判例中也曾出现过这样的判案思路，例如1980年Sims诉Mack TruckCorp案，法官认为合法来源的证据对被告来说十分容易提交，原告只需证明双方产品有相同之处，以及商业秘密容易被被告取得即可。在1982年的Henry Hope X-ray Products，Inc.诉Marron Carrel，Inc案中，法院将举证责任转移给被告承担而导致其最终败诉。[33]
这样的观点有其合理的一面，但权衡原告、被告以及社会公共利益之后，还是适用一般举证责任规则更为妥当，理由有三：其一，不能用保护新产品专利的方法保护商业秘密。专利权人公开其专利，虽然可以获得转让费，但缴纳年费、受期限限制等不利因素决定了专利公开制度是对社会的一种贡献，因而应专利权人予以强有力的保护，为此可以适用举证责任倒置规则，要求被告对新产品生产方法举证。而对商业秘密来说，权利人采取保密措施意欲长期独享其利，本无可厚非，但不能排除他人合法取得同样的商业秘密。如果对于被告是否以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的商业秘密;违反约定或者违反保密义务，披露、使用或者允许他人使用商业秘密这些行为，原告可以不举证，即认定或推定这些事实存在，判定侵权事实成立，那明显是牺牲被告利益和社会公共利益来强化保护原告的一己利益，这显然是不合理、不平衡的。其二，“谁主张，谁举证”的规则在商业秘密侵权案件中不能被排除。该规则作为民事诉讼的一般举证原则，不仅适用于合同之诉，还适用于侵权之诉。不论在合同之诉还是在侵权之诉中，要将举证责任倒置于被告，其所带来的影响不仅及于个案，还及于全社会。为此，必须有法律明确规定方能为之。目前的法律和司法解释对举证责任倒置有明确规定，并不包括商业秘密侵权行为。如若采用举证责任倒置，有悖于法律规定。其三，通过对证据的综合评判同样可以依法保护权利人的商业秘密。
令人关注的是，在国内2005年十大知识产权案件之一的一得阁案中，首次引入了新的商业秘密侵权证明原则——“不可避免披露”原则。(作者：未知，来源：未知)
主张举证责任倒置的学者认为：由于商业秘密的秘密性特征，使得窃取、泄露和非法使用商业秘密的侵权行为往往也是以秘密方式进行，同时，商业秘密作为一种信息，它可以以人脑为载体，通过口头方式传授，通过阅读、参观等方式转移;这就使得权利人在得知侵权发生或有理由相信侵权发生时，很难调查取证;如果依一般的举证规则审理这类案件，难免出现“言之有理，查无实据”的局面，不能达到切实保护商业秘密的目的。 [32] 因此，对于被告是否接触过原告的商业秘密的举证，应当借鉴最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第4条关于“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其制造方法不同于专利方法承担举证责任”的规定，由被告举证证明其使用的商业秘密来自何种途径，如独立开发、反向工程、拆卸测量、参观考察、权利人疏忽、善意合法受让等等;只要被告能举证证明独立开发、反向工程等合法事实存在，其抗辩主张即可成立;否则可推定其非法获取了原告的商业秘密，应承担侵害商业秘密的法律责任。此外，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒绝提供其使用的信息是合法获得或使用的证据的，工商行政机关可以根据有关证据认定被申请人侵权行为。”根据此项规定，申请人只须证明被申请人所使用的信息与其商业秘密具有相同性，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件即可，从而在实质上确立了此类案件的举证责任倒置规则。美国法院判例中也曾出现过这样的判案思路，例如1980年Sims诉Mack TruckCorp案，法官认为合法来源的证据对被告来说十分容易提交，原告只需证明双方产品有相同之处，以及商业秘密容易被被告取得即可。在1982年的Henry Hope X-ray Products，Inc.诉Marron Carrel，Inc案中，法院将举证责任转移给被告承担而导致其最终败诉。[33]
这样的观点有其合理的一面，但权衡原告、被告以及社会公共利益之后，还是适用一般举证责任规则更为妥当，理由有三：其一，不能用保护新产品专利的方法保护商业秘密。专利权人公开其专利，虽然可以获得转让费，但缴纳年费、受期限限制等不利因素决定了专利公开制度是对社会的一种贡献，因而应专利权人予以强有力的保护，为此可以适用举证责任倒置规则，要求被告对新产品生产方法举证。而对商业秘密来说，权利人采取保密措施意欲长期独享其利，本无可厚非，但不能排除他人合法取得同样的商业秘密。如果对于被告是否以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的商业秘密;违反约定或者违反保密义务，披露、使用或者允许他人使用商业秘密这些行为，原告可以不举证，即认定或推定这些事实存在，判定侵权事实成立，那明显是牺牲被告利益和社会公共利益来强化保护原告的一己利益，这显然是不合理、不平衡的。其二，“谁主张，谁举证”的规则在商业秘密侵权案件中不能被排除。该规则作为民事诉讼的一般举证原则，不仅适用于合同之诉，还适用于侵权之诉。不论在合同之诉还是在侵权之诉中，要将举证责任倒置于被告，其所带来的影响不仅及于个案，还及于全社会。为此，必须有法律明确规定方能为之。目前的法律和司法解释对举证责任倒置有明确规定，并不包括商业秘密侵权行为。如若采用举证责任倒置，有悖于法律规定。其三，通过对证据的综合评判同样可以依法保护权利人的商业秘密。
令人关注的是，在国内2005年十大知识产权案件之一的一得阁案中，首次引入了新的商业秘密侵权证明原则——“不可避免披露”原则。(作者：未知，来源：未知)
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