李桂海与徐州海天书城有限公司、广东羊城晚报出版社侵犯著作权纠纷一案

上诉人(原审原告)李桂海（笔名海佛)。

委托代理人翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。

委托代理人张烨，江苏中祥律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)徐州海天书城有限公司，住所地江苏省徐州市彭城广场下。

法定代表人王霞，该公司经理。

委托代理人兰建，该公司职员。

被上诉人(原审被告)广东羊城晚报出版社，住所地广东省广州市东风东路733号。

法定代表人梁国标，该社社长。

委托代理人陈斌，该社法律事务部职员。

委托代理人刘继东，该社法律事务部职员。

上诉人李桂海因与被上诉人徐州海天书城有限公司(以下简称海天书城)、广东羊城晚报出版社（以下简称羊城晚报出版社）侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2008）徐民三初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月31日受理后依法组成合议庭，于2009年10月12日公开开庭审理了本案。李桂海及其委托代理人翁冶中、张烨，海天书城的委托代理人兰建，羊城晚报出版社的委托代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李桂海一审诉称：长篇小说《颤栗》系其独立创作，该作品近25万字，于1998年完成第一稿，此后经过多次修改，于2006年10月定稿，其依法对该作品享有著作权。羊城晚报出版社作为出版商，在出版该作品时，理应与李桂海签订书面许可使用合同，其在庭审中虽提供了一份授权书，但其中“李桂海”的签名及指纹均非李桂海所为。故羊城晚报出版社在没有经过李桂海授权许可的情况下，于2007年9月出版、发行其作品《颤栗》，没有向李桂海支付报酬，其行为给李桂海造成了经济损失和精神损害，已经构成对李桂海著作权的侵犯，且侵权情节严重，该作品近25万字却被羊城晚报出版社标注为18万字，在版权页上漏注印刷的册数，致使权利人的实际损失或者羊城晚报出版社的违法所得难以确定。海天书城未经李桂海许可销售羊城晚报出版社出版的《颤栗》作品，亦构成对李桂海著作权的侵犯。故诉至法院，请求法院依法判令羊城晚报出版社、海天书城共同承担：1、立即停止侵权行为。2、收回并销毁尚未出售的《颤栗》作品。3、在江苏省公开发行的报纸上公开向李桂海赔礼道歉。4、承担诉讼、鉴定、律师费用。羊城晚报出版社另独立承担：向李桂海赔偿经济损失18万元、精神损失2万元，计20万元。

海天书城一审辩称：1、海天书城系从事图书音像制品零售的公司，依法获得了出版物经营许可证。2、海天书城所销售的《颤栗》图书系从南京天和图书有限责任公司进货而来的合法出版物，进货渠道合法，至于所销售的《颤栗》是否为侵权出版物，海天书城没有能力和义务进行审核，故不存在侵犯他人著作权的行为，请求法院依法公正判决。

羊城晚报出版社一审辩称：1、我社客观上不存在侵权行为，理由在于我社出版《颤栗》一书，已经与案外人北京瀚涛国际文化发展有限公司（以下简称瀚涛公司）签订了图书出版合同，而瀚涛公司持有作者李桂海的授权书，合同中亦明确约定如侵犯他人合法权益，由瀚涛公司承担全部法律责任。之所以未在合同中约定作者稿酬问题，系因瀚涛公司在与我社签订图书出版合同时，承诺由其与李桂海协商处理。因此，我社系经过著作权人的授权，并取得广东省新闻出版局的批准合法出版涉案作品，我社、瀚涛公司与李桂海之间系因稿酬问题产生纠纷，可以协商处理，并不涉及侵权问题。2、我社主观上没有过错。我社在出版涉案图书时，对瀚涛公司的营业执照、资质、著作权人的授权等文件均进行了审核和确认，在出版过程中亦多次与著作权人沟通并得到认可后，才出版了该书，已经尽到了合理注意义务。且作为一家合法规范经营多年的出版社，我社没有必要冒着侵权的风险非法出版涉案图书。3、李桂海主张经济损失、精神损害赔偿计20万元没有法律和事实依据，不能成立。根据著作权法的相关规定，侵权赔偿应考虑李桂海的实际损失或侵权人因侵权而获得的利润。李桂海未能提供证据来支持其主张的经济损失数额，我社出版《颤栗》亦未有盈利。由于李桂海对于该书的出版过程是认可的，亦不存在精神损害事实。基于以上理由，请求法院依法追加瀚涛公司作为第三人参加诉讼，并判令驳回李桂海的诉讼请求。

一审法院查明：

2006年10月，李桂海创作完成了长篇小说《颤栗》，作品完成后即与包括羊城晚报出版社在内的多家出版社洽谈出版事宜。2007年5月11日，李桂海通过电子邮件向羊城晚报出版社的策划编辑室主任黄初镇发送了《颤栗》作品文稿，并通过手机信息向黄初镇发送通知、商谈出版条件，信息内容包括：2007年5月11日，李桂海向黄初镇发信息：“黄老师：你好！小说发过去了，收到告诉我一声。江苏徐州海佛问好。”5月14日，李桂海发：“黄老师：我的小说收到吗？”5月15日，李桂海向黄初镇发信息“黄老师，看了你的回信。确实图书市场不好，小说卖不动。有朋友帮助销书，可我得投资，赔钱是我的。你看能否便宜点。一万五六行吗？”黄初镇回复“少了我不好交代，我看看能否申请优惠一千。”李桂海回复“谢谢，我得合算一下，投资多少，卖多少书能收回成本！明天回答你！”等。后李桂海向羊城晚报出版社提供了个人相片、身份证复印件。

羊城晚报出版社于2002年3月8日依法成立，经营方式包括出版、发行、设计等。其向法庭提供一份载有李桂海签名的授权书，签名日期为2007年5月10日，内容为：李桂海授权瀚涛公司汪国锋，全权代理本人与羊城晚报出版社洽谈在中国出版《颤栗》著作事宜等。2007年6月10日，羊城晚报出版社与瀚涛公司签订一份图书出版合同。李桂海陈述其虽曾委托瀚涛公司联系多家出版社出版涉案作品，但对上述授权书以及图书出版合同均不认可，并申请对授权书的签名、指纹进行司法鉴定，根据2008年12月18日南京师范大学司法鉴定中心出具的鉴定书证明，授权书中的“李桂海”签名、指纹均非李桂海所为。

2007年8月9日，羊城晚报出版社委托北京楠萍印刷有限公司印刷《颤栗》，计2000册。同年9月26日，广东省新闻出版局经审核批准羊城晚报出版社出版《颤栗》。10月31日，李桂海收到由瀚涛公司邮寄的40本《颤栗》图书。

李桂海就羊城晚报出版《颤栗》图书情况在互联网上作了宣传，具体内容包括：2007年10月3日，李桂海称：“作者敬告，各位文友，拙作《颤栗》，近日由羊城晚报出版社出版发行，全国各大新华书店和民营书店有售。搜狐网、和讯网、当当网、浙江读书会等网上书店都有出售，请各位文友捧场、指正！”同年10月5日，李桂海称：“各位朋友，长篇小说《颤栗》，在全国上市了，搜狐、当当、和讯等网上书店有售。各新华书店和民营书店都有图书。请各位朋友捧场啦。”10月13日，称：“小说《颤栗》北京甜水原图书批发市场二楼，好像203号总发，你可以到那里买，可以提我的名字，或者提黄明陆的名字，最多半价。别人买要六七折的。”10月25日，称：“搜狐公布的十月份热门图书排行榜,《颤栗》排第十三位,还有一个公布的排行榜,好像是安徽的,也上去了。”10月30日，称：“敬告朋友们，小说已经上市，各大书店有售”等。

海天书城于2001年9月25日依法成立，并取得出版物经营许可证，经营范围包括书刊等零售。2007年9月27日，海天书城从南京天和图书有限责任公司购进3本《颤栗》图书。2008年5月18日，李桂海在海天书城购买了1本《颤栗》，购买价格为26.8元，该书由羊城晚报出版社于2007年9月出版，署名作者为海佛，标注字数为180千字。李桂海陈述该作品字数为246000字，羊城晚报出版社陈述标注字数为估算数字，其未向李桂海支付该作品的报酬。

一审法院认为：

一、羊城晚报出版社使用涉案作品获得了李桂海的许可，其行为不构成对李桂海著作权的侵犯。

文字作品《颤栗》由李桂海创作完成，该作品具有一定的独创性,李桂海依法享有对该作品的著作权，可以许可他人行使发表权、复制权、发行权等著作权，并依照约定或者著作权法规定获得报酬，而未经著作权人李桂海许可即发表、复制、发行其作品则构成著作权侵权。由于羊城晚报出版社提供的授权书中签字并非李桂海所为，该授权书以及北京瀚涛公司与羊城晚报出版社签订图书出版合同均未经李桂海追认，该授权书以及图书出版合同对李桂海不发生法律效力，应认定李桂海与羊城晚报出版社之间没有订立书面许可使用合同。但是，李桂海关于羊城晚报出版社使用涉案作品因未与其签订书面许可使用合同即未获得其许可，构成著作权侵权的主张不能成立，理由为：

从李桂海与羊城晚报出版社交涉出版《颤栗》作品中的言行可以认定羊城晚报出版社发表、复制、发行该作品已经获得了李桂海的许可，具体体现在：1、李桂海作为《颤栗》作品的作者，明知羊城晚报出版社的经营范围而向其发送作品稿件、个人相片、身份证复印件，并与该出版社编缉通过手机信息商谈出版图书价格等事宜，具有希望作品能够在该社出版发行的主观意向。2、李桂海先后于2007年10月3日、10月5日、10月13日、10月25日、10月30日在互联网上发布信息，明确针对羊城晚报出版社出版、发行其涉案作品情况进行了宣传，如“作者敬告，各位文友，拙作《颤栗》，近日由羊城晚报出版社出版发行，全国各大新华书店和民营书店有售。搜狐网、和讯网、当当网、浙江读书会等网上书店都有出售，请各位文友捧场、指正！……敬告朋友们，小说已经上市，各大书店有售……”该宣传行为已经指向了由羊城晚报出版社出版的涉案图书而并非仅仅针对涉案作品本身，可以认定李桂海明知羊城晚报出版社发表、复制、发行了其涉案作品，推销图书行为则表明其接受了羊城晚报出版社的上述行为。上述事实均与李桂海所称其未许可羊城晚报出版社使用涉案作品的主张相矛盾，且我国著作权法亦没有强制规定作者与出版社订立书面合同，故李桂海所称没有书面合同就没有许可之主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。

鉴于李桂海关于羊城晚报出版社未经许可使用其作品《颤栗》的主张不能成立，羊城晚报出版社经过广东省新闻出版局审核批准依法出版、发行涉案图书，并在该书封面上署名作者为海佛（李桂海笔名），其行为并无不当，未侵犯李桂海《颤栗》作品的发表权、署名权、复制权、发行权等著作权。

由于李桂海在本案中对瀚涛公司并无诉讼请求,亦未授权瀚涛公司与羊城晚报出版社签订书面出版合同,因此瀚涛公司与羊城晚报出版社之间的合同关系不能对李桂海产生约束力，羊城晚报出版社关于追加瀚涛公司作为第三人参加诉讼的申请与抗辩无法律依据，不予采信。

二、海天书城销售涉案图书的行为不构成对李桂海著作权的侵犯。

一审法院认为，海天书城依法获得出版物经营许可证，其销售的《颤栗》图书系由羊城晚报出版社合法出版的涉案图书，该出版行为并不侵犯著作权，且海天书城向法庭提供了该书的进货来源，即从南京天和图书有限责任公司购进。故海天书城销售涉案图书的行为不构成对李桂海著作权的侵犯，李桂海要求海天书城承担侵权责任的主张不能成立，亦不予支持。

综上所述，羊城晚报出版社以及海天书城出版、发行涉案图书的行为均未构成对李桂海著作权的侵犯，不应承担侵权的民事责任，李桂海关于要求羊城晚报出版社、海天书城共同承担立即停止侵权行为、收回并销毁尚未出售的《颤栗》作品、在江苏省省级的报纸上公开向李桂海赔礼道歉、羊城晚报出版社另承担：向李桂海赔偿经济损失18万元、精神损失2万元，计20万元等主张无事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回李桂海的诉讼请求。案件受理费5080元由李桂海负担，鉴定费3000元由羊城晚报出版社负担。

李桂海上诉称：1、一审判决认定事实不清。羊城晚报出版社发行的是7000册，而不是2000册。海天书城的销售数量是7册，而不是3册。其中4册没有合法来源，构成侵权。2、一审法院适用法律错误。羊城晚报出版社出版涉案作品必须与李桂海签订书面合同，一审法院认定李桂海的网络宣传推销行为表明其同意许可羊城晚报出版社出版涉案作品错误。3、一审法院对羊城晚报出版社享有的是一般出版权还是专有出版权没有说明。4、李桂海获得报酬的诉讼请求应当得到支持。5、一审法院没有追加瀚涛公司为第三人，程序错误。因此请求：撤销原判，支持李桂海的诉讼请求。

海天书城和羊城晚报出版社当庭答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点：1、羊城晚报出版社与海天书城是否构成侵权；2、如果构成侵权，应当承担何种民事责任。

李桂海对一审法院查明的事实提出两点异议：1、羊城晚报出版社发行的是7000册，而不是2000册。2、一审法院未查明羊城晚报出版社享有的是一般出版权还是专有出版权。

海天书城和羊城晚报出版社对一审法院查明的事实没有异议。

对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。

本院另查明：

1、一审庭审中，李桂海明确表示反对追加瀚涛公司为第三人。

2、一审中李桂海明确表示，其不主张涉案作品的稿酬。

3、一审中羊城晚报出版社提供了其委托北京楠萍印刷有限公司印刷涉案作品的“图书、期刊印刷委托书”，用于证明载明涉案作品的印数为2000册。李桂海一审庭审中对该证据没有异议。虽然“图书、期刊印刷委托书”载明的涉案作品印数疑似7000册，但根据阿拉伯数字的书写习惯并结合该“图书、期刊印刷委托书”记载的装订册数2000册，可以认定羊城晚报出版社委托北京楠萍印刷有限公司印刷涉案作品的册数为2000册。

4、二审庭审中，李桂海认可海天书城另外购进的4本涉案作品具有合法来源。

本院认为：

一、羊城晚报出版社与海天书城不构成侵权

首先，羊城晚报出版社不构成侵权。李桂海认为羊城晚报出版社构成侵权的主要理由是羊城出版社出版涉案作品未得到李桂海的许可。本院认为，李桂海曾就涉案作品的出版事宜与羊城晚报出版社进行交涉，尽管双方未达成协议，但这一交涉过程清楚地表明了李桂海希望出版涉案作品的意愿。此后羊城晚报出版社出版了涉案作品。李桂海得知该消息后，不仅对羊城晚报出版社出版涉案作品未提出异议，还多次在互联网上宣传推销已出版的作品。同时，收到瀚涛公司邮寄的40本涉案作品之后，李桂海亦未提出异议。虽然李桂海否认其曾授权瀚涛公司许可羊城晚报出版社出版涉案作品，但李桂海的上述行为足以表明其对羊城晚报出版社出版涉案作品的行为予以认可。因此，本院认定羊城晚报出版社出版涉案作品获得了李桂海的许可。此外，无论羊城晚报出版社对涉案作品享有的是一般出版权还是专有出版权，对认定李桂海已许可羊城晚报出版社出版涉案作品均没有影响。因为，即使羊城晚报出版社对涉案作品享有的是专有出版权，也不意味着李桂海与羊城晚报出版社之间的许可合同必须采用书面形式。著作权法实施条例关于专有出版权许可合同应当采用书面形式的规定属于倡导性条款，并不意味着未采用书面形式的专有出版权许可合同当然无效。李桂海关于羊城晚报出版社对涉案作品享有的是专有出版权，应当签订书面合同，其未与李桂海签订书面出版合同，因而无权出版涉案作品的主张，没有依据，本院不予支持。

其次，海天书城不构成侵权。既然羊城晚报出版社出版涉案作品获得了李桂海的许可不构成侵权，那么在海天书城销售的7本涉案作品均系通过合法渠道购进的情况下，海天书城的销售行为就属于合法的经营行为，不构成对李桂海著作权的侵犯。

二、一审法院未判决支持李桂海关于获得稿酬的诉讼请求并无不当

从诉状文字表述看，李桂海的诉讼请求是否包含要求稿酬，并不明确。基于此，一审法院曾询问李桂海，其是否主张涉案作品的稿酬，李桂海明确表示不主张。因此，李桂海并未提出要求支付稿酬的诉讼请求。根据不告不理的原则，一审判决未对羊城晚报出版社是否应当向李桂海支付稿酬作出处理，符合法律规定。二审中，李桂海认为一审法院未判决支持李桂海的关于支付稿酬的诉讼请求错误，没有依据。

三、一审不存在程序错误

李桂海并未针对瀚涛公司提出诉讼请求，且明确表示反对追加瀚涛公司为第三人，而瀚涛公司负责处理涉案作品出版事宜的经办人汪国锋已经作为证人出庭作证，因此，不追加瀚涛公司为第三人对本案的审理没有影响。李桂海关于一审法院不追加瀚涛公司为第三人属于程序错误的主张，没有依据，本院不予支持。

综上，李桂海的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4300元，由李桂海负担。

本判决为终审判决。