上海网程通信科技发展有限公司与上海凌达企业形象设计有限公司委托创作合同纠纷一案

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2009）浦民三(知)初字第185号

原告上海网程通信科技发展有限公司。

法定代表人李胜，董事长。

委托代理人杨顺海，上海共识久久律师事务所律师。

被告上海凌达企业形象设计有限公司。

法定代表人董全威，总经理。

委托代理人熊兆罡，上海熊兆罡律师事务所律师。

委托代理人肖云华，上海熊兆罡律师事务所律师。

原告上海网程通信科技发展有限公司诉被告上海凌达企业形象设计有限公司委托创作合同纠纷一案，本院于2009年6月2日受理，于2009年7月10日预备庭审理、于2009年9月2日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨顺海和被告法定代表人董全威和委托代理人熊兆罡、肖云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海网程通信科技发展有限公司诉称，原告与广州伊城通信科技有限公司（简称伊城公司）系业务合作伙伴。2007年，伊城公司与被告订立技术服务合同，约定被告为伊城公司提供48平方公里的九江市电子都市三维地图制作的技术服务，如被告未能按期提供技术服务，须退还技术服务费，诉讼管辖地为上海市浦东新区法院。合同约定了验收时间和地点，而被告没有通过验收，项目未完成。合同订立后，原告为伊城公司向被告支付技术服务费222000元。2008年3月，伊城公司将九江市电子都市三维地图制作项目转让给原告。2008年3月24日，原、被告签订了技术服务合同。两份合同的技术服务内容是完全一致的。之后，被告要求原告提供合同中没有约定原告应提供的Mapinfo图以完成技术服务。原告无法提供，原、被告遂于2009年1月解除合同。伊城公司确认此前原告为其向被告支付的技术服务费由原告向被告主张权利。原告请求法院判令被告归还技术服务费人民币222000元，被告承担本案诉讼费。

被告上海凌达企业形象设计有限公司辩称：原告诉称失实、诉请主体不对。2007年7月2日被告与伊城公司签订的技术合同被告已履行，金额192000元收到了。2007年10月26日被告与伊城公司又签订一份技术服务合同增加了8平方公里的制图面积、增加了金额36000元，被告收到30000元。2008年3月24日，原、被告签订的技术合同金额为50000元，该合同因原告无法提供Mapinfo图已解除，故未付。被告总共收到原告支付的222000元，原告至今尚欠6000元未付。2007年7月2日的合同，被告在合同约定期限内即2007年8月8日交付了作品。该合同同时约定伊城公司如未在两个工作日内提出异议即视为对被告提交作品的确认，应按合同约定时间付款。原告已经向被告支付了合同款项，可推定原告已经认可被告提交了合格作品。如果原告认为被告未提交合格作品，完全可以在解除2008年3月24日合同的同时一并提出解除2007年7月2日的合同。该合同第5条同时规定如提交作品有问题被告在一年内免费维护修改，如被告作品真的不合格，原告没有理由不要求被告免费维护修改而向被告付款。原、被告双方合作的不仅是涉案这个项目，除涉案项目外，其他项目的作品原告都已经上传至网站了，说明是原告自己改变了要求。

经审理查明：

2007年7月2日，伊城公司（甲方，住所地上海市桂平路481号19幢6层）与被告（乙方，住所地上海市浦东大道1361号海富花园3号楼19层E座）签订一份九江电子都市三维地图制作的技术服务合同。合同约定，第一条 甲方委托乙方进行技术服务的内容：技术服务的目标，九江电子都市三维地图制作。服务内容，乙方根据甲方的要求及标准，在规定期限内负责完成甲方指定的40平方公里九江市中心的地理范围内的三维地图的建模、图像制作，制作范围依据与甲方签订合同前提供的地图编号范围为基础，除此之外乙方不予制作和修改。

第二条 乙方应按下列要求完成技术服务工作。技术服务地点为上海。技术服务期限为2007年7月2日至8月12日，乙方应在2007年8月12日前向甲方提交符合甲方规定要求的完整作品。在项目交付后的10天内，甲方可根据需要对乙方提交的作品提出修改意见，由乙方进行修改。乙方向甲方提交的作品应包含甲方规定的建筑元素，作品质量符合甲方对电子都市项目三维地图的质量要求，三维地图的制作应真实展现甲方所规定的建筑元素，各建筑元素细节突出、协调统一，具备较好的视觉美感效果。若乙方提交的作品不能满足甲方提出的质量要求或甲方根据需要在项目交付后的10天内对乙方提交的作品提出修改意见时，乙方须在甲方提交修改意见的10天内向甲方提交修改后的作品及作品修改报告。

第三条 甲方提供的工作条件。为保证乙方有效进行技术服务工作，甲方应当向乙方提供三维地图建模、制图工作质量要求及验收标准；甲方在2007年7月2日前，以电子图文的形式向乙方提供要求制作三维地图的40平方公里区域的地理信息采集资料。甲方提供上述资料的时间为合同生效之日起的2日内。

第四条 技术服务报酬及支付方式。技术服务费总额为人民币192000元，每平方公里单价4800元。在合同签订之日起7日内乙方须向甲方提交制作的三维地图样稿，甲方若有改进意见应在2个工作日内及时提出，否则视为甲方认可乙方工作内容为合格，同时双方确认甲方在2007年9月10日立即支付给乙方192000元。2007年11月15日前，若甲方未对乙方提交制作的三维地图做最终修改意见，甲方将针对南宁和宜兴两个项目的剩余尾款105991元一次付清。

第五条 售后服务。乙方在甲方进行产品终验合格之日起，在一年内为甲方免费提供修改和维护（大面积的修改需双方另外协商）。此条款同样适用于南宁和宜兴。

第九条 交付形式和验收。 乙方交付形式为效果图及3DsMAX拼图文件。验收标准：乙方在规定的时间内按甲方提出的技术服务质量要求提交完整的三维地图作品。验收的时间和地点：2007年8月12日，上海。

第十三条 违约责任。乙方违反本合同约定，未能按期提供技术服务，每逾期一日，乙方须向甲方支付本合同总价款2％的违约金。如违约金的数额累计达到本合同总价款的20％时，甲方有权终止本合同，乙方将退还甲方已支付款项。如甲方违反约定付款期限，每逾期一日，甲方须向乙方支付本合同总价款2％的违约金。如签订合同后，因甲方相关资料推迟交付乙方，致使乙方不能顺利进行项目，则乙方不负一切相关违约责任，甲方因此给乙方造成的损失由甲方赔偿。乙方违反本合同约定，提供技术服务不符合本合同约定要求的，由乙方负责更正和修改，由此产生的费用由乙方承担。如甲方提供更正或修改要求后两周内，乙方仍不符合合同约定但乙方有正当理由除外，则甲方有权终止本合同并不支付技术服务费。若甲方已经支付了费用，乙方应当退还甲方。

第十六条，双方因履行本合同而发生的争议，应协商解决。协商不成的，任何一方可向上海浦东新区人民法院起诉。

2007年10月26日，伊城公司（甲方）与被告（乙方）又签订一份九江市增补部分三维地图的技术服务合同。技术服务的内容：乙方根据甲方的要求及标准，在规定的期限内负责完成甲方指定的8平方公里九江市中心的地理范围内的三维地图的建模、图像制作及部分修改任务，制作范围依据与甲方签订合同前提供的地图编号范围为基础，除此之外乙方不予制作和修改。在项目交付后的10天内，甲方可对乙方提交的作品以九江市采集单为基础提出修改意见，由乙方进行修改。项目交付之日起，乙方对该项目进行一年的免费维修与维护（大面积的修改需双方另外协商）。服务期限2007年10月26日至2007年11月15日。乙方在原九江地图基础上进行修改及建筑区域增补，以原九江三维都市地图为标准进行制作。乙方应在2007年11月15日前向甲方提交完整作品，若乙方提交的作品不能满足甲方提出的质量要求或甲方根据需要在项目交付后的10天内对乙方提交的作品提出修改意见时，乙方须在甲方提交修改意见的10天内向甲方提交修改后的作品及作品修改报告。为保证乙方有效进行技术服务工作，甲方应当向乙方提供三维地图建模、制图工作质量要求及验收标准；甲方在2007年10月25日前，以电子图文的形式向乙方提供要求制作三维地图的8平方公里区域的地理信息采集资料。甲方提供上述资料的时间为合同生效之日起。技术服务费总额为人民币36000元，每平方公里单价4500元。甲方在2007年11月15日一次性向乙方划余款36000元，甲方若有改进意见应在之后2个工作日内及时提出，否则视为甲方认可乙方工作内容合格。乙方交付形式为效果图及3DsMAX拼图文件。验收标准：乙方在规定的时间内按甲方提出的技术服务质量要求提交完整的三维地图作品。验收的时间和地点：2007年11月15日，上海。合同违约条款与前一份合同一致。

2008年3月24日，原告（甲方，住所地上海市桂平路481号19幢6层）与被告（乙方，住所地上海市浦东大道1361号海富花园3号楼19层E座）签订一份九江电子都市维护修改的技术服务合同。该合同的条款与2007年7月2日伊城公司与被告签订的技术服务合同条款大体一致。技术服务的目标为九江电子都市三维地图的维护修改。技术服务的内容：乙方根据甲方的要求及标准，在规定的期限内负责完成甲方指定的40平方公里九江市中心的地理范围内的三维地图的建模、图像制作，制作范围依据与甲方签订合同前提供的地图编号范围为基础，除此之外乙方不予制作和修改。在项目交付后的10天内，甲方可根据需要对乙方提交的作品提出修改意见，由乙方进行修改。服务期限为2008年3月24日至2008年4月30日。乙方应在2008年4月30日前向甲方提交完整作品，若乙方提交的作品不能满足甲方提出的质量要求或甲方根据需要在项目交付后的10天内对乙方提交的作品提出修改意见时，乙方须在甲方提交修改意见的10天内向甲方提交修改后的作品及作品修改报告。为保证乙方有效进行技术服务工作，甲方应当向乙方提供三维地图建模、制图工作质量要求及验收标准；甲方在2008年3月24日前，以电子图文的形式向乙方提供要求制作三维地图的40平方公里区域的地理信息采集资料，如甲方采集图片或资料有问题，乙方作图过程中发现应及时告知甲方，进行更正，以免影响制图的效果。甲方提供上述资料的时间为合同生效之日起2日内。技术服务费总额为人民币50000元。在合同签订之日起的7日内乙方须向甲方提交制作的三维地图样稿，甲方若有改进意见应在2个工作日内及时提出，否则视为认可乙方工作内容合格，同时双方确认甲方在2008年4月支付给乙方50000元作为此次项目的成本费用，同时承诺在2008年4月将之前所有项目欠款费用支付一半，依据合同一半欠款额约为7至8万元。自该项目上线之日起，一年内乙方免费对该项目提供修改与维护（大面积的修改需双方另外协商）。合同违约条款与2007年7月2日的技术服务合同一致。

原告在2007年9月14日、2007年9月27日和2008年5月4日通过银行转帐向被告支付了100000元、92000元和30000元。

2008年6月18日，被告向原告发了一份九江电子都市维护修改交付承诺函。内容为：因甲方制图的原因，导致九江电信三维地图项目迟迟不能上线，现甲方再次给出修改意见，乙方承诺再次修改，并承诺7月13日之前修改好，将图稿交给甲方负责人员。本合同一式两份盖章后生效。被告在该函上盖章、但原告未在该函上盖章。2008年11月20日，原告出具一份九江资料收到确认函。内容为，今收到被告快递九江资料，原始袋装资料23份、光盘7张（包括原始光盘3张、后刻录光盘4张）。

2009年1月5日，被告委托律师给伊城公司和原告发函，称伊城公司与被告签订多份合同，但伊城公司有141791元技术服务费未支付，2008年3月24日原告与被告签订九江电子都市三维地图修改的技术服务合同一份，但原告未能提供Mapinfo图，另有2万元技术服务费未支付给被告，致使被告无法推进该项目。现要求两公司在2009年1月9日前支付被告161791元。否则，将通过诉讼途径解决，要求给付技术服务费161791元及违约金6240000元（按逾期一日支付合同总价款2%计算）。

2009年1月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份关于九江电子都市维护修改技术服务合同解除协议书。内容为，双方原于2008年3月24日签订的九江电子都市维护修改技术服务合同，因乙方需要甲方提供合同中没有约定甲方应提供的Mapinfo图，现因甲方无法提供，因此此合同的最终目的无法实现。经双方友好协商，现决定解除2008年3月24日签订的九江电子都市维护修改技术服务合同，金额为人民币50000元作废，以此为据。

同日，原、被告对多个项目进行对账。在原告于2009年1月20日制作的原、被告的对账单上，上半部份是南宁、无锡、常州三个项目共有9个合同，合计有尾款105791元未付。下半部份是九江项目共有3份合同，2007年7月2日合同金额为192000元，2007年9月14日和27日分别支付了100000元、92000元，没有尾款；2008年3月24日合同金额50000元，2008年5月4日支付了30000元，尾款20000元；2007年10月26日合同金额36000元，没有付款，尾款36000元；2008年3月24日合同金额50000元，合同取消，尾款－50000元，九江项目三个尾款合计6000元。同日，原告向被告支付了现金人民币105791元。对账单一式两份，董全威在两份对帐单的上半部份靠近尾款105791元处写了“已付清”字样，并在一份对账单上加盖被告公章，交给原告。原告在另一份对账单上加盖了公司的合同章交给被告。

另查：2008年4月28日，伊城公司变更名称为广州左右软件技术有限公司（简称左右公司），同时变更了股东（原告的法定代表人李胜成为左右公司的大股东）、董事会、法定代表人、经营范围。2009年4月10日，左右公司出具了一份确认函，内容为该司与被告签订的九江电子都市三维地图制作技术服务合同，因被告未能完成技术服务合同中的项目，该司将项目转让给原告，由原、被告之间就该项目进行合作；以左右公司名义支付给被告该项目的款项实际由原告支付给被告，故由该款项发生的权利义务一并转移给原告，由原告主张。

庭审中，对于如何验收，原告称：被告上传作品，原告上线查看验收，合同第3条约定了验收标准，这是技术资料，原告已经给过被告；至于如何验收与本案无关，要是被告提交的作品是合格的，就不会进行修改了。而被告称没有收到验收标准。

被告还提交了二份公证书以证明提交了完整的作品，并且从两次公证的地图不同，证明已增加了8平方公里的九江地图。（2008）沪黄一证经字第9842号公证书记载了2008年12月9日被告的法定代表人董全威向黄浦区公证处申请证据保全，在公证人员监督下，董全威操作计算机输入ftp://61.137.90.134登录，点击“九江文件夹”，点击“九江2008.4.28最新修改”并复制01.rar至12.rar文件进行打印。（2009）沪黄证经字第4163号公证书记载了2009年5月14日被告的法定代表人董全威向黄浦区公证处申请证据保全，在公证人员监督下，董全威操作计算机输入ftp://61.137.90.134登录，点击“九江文件夹”，点击“九江效果图”，出现“九江－8－27（九江全部最终修改）.rar”、“jj分解文件2007.8.15.rar”、“jj分解文件2007.8.6.rar”、“九江样图.jpg”，点击“jj分解文件2007.8.6.rar”复制并解压得到1.jpg至12.jpg文件进行打印。原告对二份公证书的真实性没有异议，但认为，被告提交的地图不符合要求多次修改，但仍不符合要求。

以上事实由伊城公司与被告签订的九江电子都市三维地图技术服务合同、九江市增补部分三维地图技术服务合同、原、被告签订的九江电子都市维护修改技术服务合同的协议、关于九江电子都市维护修改的技术服务合同解除协议书、付款凭证、对账单、伊城公司的确认函、伊城公司的变更登记核准通知书、黄浦区公证书二份、九江都市维护修改交付承诺函、九江资料收到确认函、被告的律师函以及庭审记录在案佐证。

本院认为，伊城公司（或原告）和被告分别签订的技术服务合同是伊城公司（或原告）委托被告创作九江电子三维地图。本案涉及三份合同：第一份合同是伊城公司与被告于2007年7月2日签订的合同，合同的标的为40平方公里九江电子三维地图制作，合同金额192000元；第二份合同是伊城公司与被告于2007年10月26日签订的合同，合同的标的为增加8平方公里九江电子三维地图制作及部分修改，合同金额36000元；第三份合同是原告与被告于2008年3月24日签订的合同，合同标的为40平方公里九江电子三维地图的维护修改，合同金额50000元。伊城公司将九江项目转让给原告。2009年1月22日，原、被告双方对九江的三个合同进行了对账，说明被告同意伊城公司将前两个合同的权利义务一并转让给原告。

原告认为，前二份合同中被告提交的九江地图未通过验收，伊城公司将九江项目转让给原告后，原、被告所签的第三份合同代替了前两份合同，第三份合同解除后，已支付的款项要返还。被告认为该三份合同是独立的三份合同，合同内容、金额各不相同。被告已经履行前两份合同，提交了符合要求的作品。第三份合同是原告改变了标准，在缺乏精确底图的情况下无法完成。解除第三份合同与前二份合同无关。

本院认为，第三份合同的内容为维护修改九江地图说明被告已提交了九江地图，但并不能因为第三份合同的内容是维护修改即认为被告在前两份合同中所提交的作品不符合要求。如果被告提交的作品不符合前二份合同的要求，伊城公司（或原告）完全可以要求被告继续修改，而无需再签第三份合同。三份合同中的服务内容、金额均不同。第三份合同并不代替前二份合同。解除第三份合同的协议书明确解除的内容是九江地图的维护修改、金额为50000元。

在第一份合同中关于作品是否符合要求有多处约定。首先，合同中约定的质量条款为“三维地图的制作应真实展现甲方所规定的建筑元素、各建筑元素细节突出、协调统一、具备良好的视觉效果”，由伊城公司向被告提供三维地图建模、制图工作质量要求及验收标准。其次，在技术费的支付条款中约定，合同签订之日起7日内被告提交样稿，伊城公司若有修改意见应在2个工作日内及时提出，否则视为伊城公司认可被告工作内容为合格。再次，合同约定了验收的时间、地点。并且，在项目交付后的10天内，若被告提交的作品不满足伊城公司的质量要求或伊城公司根据需要对被告提交的作品提出修改意见，被告需在10天内向伊城公司提交修改后的作品。最后，合同约定被告在伊城公司进行产品终验合格之日起，在一年内为伊城公司免费提供修改和维护，大面积的修改需双方另外协商。第二份合同中的技术服务质量要求条款约定，被告在原九江地图基础上进行修改及建筑区域增补，以原九江三维都市地图为标准进行制作。现原告诉称被告在前两份合同中提交的九江地图不符合质量要求、未通过验收。但是，合同中约定的质量条款的描述过于笼统，原告也未提交三维地图建模、制图工作质量及验收标准、验收记录和已收到的九江地图，本院无法判断地图的质量问题。相反，伊城公司在第一份合同的验收日期之后支付了第一份合同的全部款项，此后又与被告签订增补8平方公里的第二份合同，说明伊城公司认可了被告提交的第一份合同的40平方公里的地图。故原告要求返还第一份合同的金额192000元，本院不予支持。

在庭审中，原告于2008年5月4日支付被告的30000元是针对第二份还是第三份合同的款项，原、被告有分歧。从被告2009年1月5日的律师函称原、被告之间签订的九江合同有2万元未付和原告制作的对账单中将30000元的付款对应第三份合同，可以说明双方当时均认为30000元系针对第三份合同。本院注意到，原告在对账单上将第三份合同尾款20000元与第二份合同的尾款36000元，和解除第三份合同应该扣减50000元作了抵消处理，三份合同合计尾款为6000元。对账当日，原、被告签署了解除第三份合同的协议书，金额50000元作废，但协议书没有提到被告需返还原告已支付的30000元。结合对账单和解除第三份合同的协议书的内容，可以认定原告将原支付给被告第三份合同的30000元在解除第三份合同同时将该30000元与未付的第二份合同的36000元予以抵消。从这一点也可以说明在对账当日，原告对被告已履行第二份合同并无异议。如果原告认为被告提交的前两份合同的地图未通过验收、应该返还已付款项222000元，则不会作抵消，也不会在对账当日支付给被告其他项目的尾款105791元。因此，原告要求返还该30000元，本院也不予支持。

综上，以上三份合同或已履行、或已解除或已抵消，权利义务终止。原告要求被告返还技术服务费无事实依据和法律上的理由。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告上海网程通信科技发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币4630元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　孙黎

人民陪审员　董怡娴

人民陪审员　孙国瑛

二○○九年十一月十六日

书　记　员　钱丽莹

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