“接触+实质性相似”原则是认定软件抄袭的基本规则

【简要案情】 1995年4月，曾小坚、曹荣贵共同开发完成了“公安基层业务管理系统”电脑软件（简称派出所业务软件），并在深圳市南山区公安派出机构推广使用。1996年4月8日，连樟文、刘九发共同开发完成了“安全文明小区通用电脑管理系统”软件（简称小区管理软件），该软件及用户手册作者署名为连樟文、刘九发。1996年4月11日，深圳市帝慧科技实业有限公司（简称帝慧公司）注册成立，并销售小区管理软件40余套。曾小坚、曹荣贵发现后向深圳市中级人民法院起诉，认为被告连樟文、刘九发和帝慧公司制作和销售的小区管理软件与原告的派出所业务软件有实质性相似，构成侵权。 【一审及判决】 一审法院委托广东省软件侵权鉴定分析专家组对双方当事人的软件进行了鉴定。用于鉴定的被控软件，是深圳市南山区公证处在爱榕园安全文明小区提取的。帝慧公司发给爱榕园小区的《用户手册》中载有“作者：连樟文、刘九发”，与公证处提取软件启动画面的作者、软件日期、版本是完全一样的。专家组的鉴定结论表明：曾小坚、曹荣贵开发的派出所业务软件具有原创性；连樟文、刘九发开发的小区管理软件与派出所业务软件相比，两系统的数据库、屏幕显示及其有关的基本数据库、数据结构、参数选用，以及数据之间的关系都是相同的，而且多处出现设计中的特征相同（包括其中的差错及失当之处），这些现象，独立设计的软件中是不可能出现的。尽管所用的开发工具不同，但两软件仍存在实质相似性。而连樟文、刘九发向专家组提供的软件程序是临时修改出来的，是不真实的。一审法院认为，被告连樟文、刘九发未经原告的许可，擅自复制原告的软件作品，侵犯了原告的软件著作权。被告帝慧公司明知是侵权软件而予以销售，亦构成侵权，三被告共同侵权，应承担连带的法律责任。遂于1997年8月16日判决：被告立即停止侵权、向原告公开赔礼道歉并赔偿经济损失。 【二审级判决】 帝慧公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一审鉴定仅凭输入表格与数据库参数相似就得出双方软件具有实质性相似的结论，违反了版权法基本原理和软件保护条例的有关规定，因而是错误的。二审法院认为，一审鉴定结论是双方的软件具有实质相似性，故应认定被指控软件是抄袭之作。经审查，专家组的鉴定结论是通过多方面的分析比对，证实被控侵权软件的数据库在具体表达上存在严重的抄袭现象，甚至错漏之处、不合理设置、逻辑冗余、特殊标记等都照搬套用被上诉人软件的内容，所以专家组认定被控侵权软件与被上诉人的软件有实质性相似。上诉结论足以采信。上诉人称此结论错误没有事实依据。至于数据库能否作为比较分析的对象，学术界虽有不同观点，但专家组的分析意见言之成理，其立论也是可取的，可予采纳。且数据库的比较也仅是专家组多方面分析比较中的一个方面，也只是专家组据此作出结论的依据之一。故不能仅因学术界对数据库（库结构）的保护有不同观点而认定鉴定结论错误。故上诉人的上诉理由不予支持。遂于1998年8月18日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。 【再审及判决】 帝慧公司、连樟文、刘九发不服二审判决，向最高人民法院申请再审称：在二审期间，他们曾要求法院重新组织技术鉴定，但该院未予采纳。鉴于此，他们请求深圳市知识产权保护领导小组办公室委托中国科学技术法学会科技评价委员会，组织国内最权威的专家对双方争议的软件进行技术鉴定，作出了与原鉴定结论完全相反的《咨询意见》：小区管理软件在功能、性能、可用性、可维护性等方面都优于派出所业务软件，两者不属于同一技术层次，不仅程序代码完全不同，而且在实质上不构成相似，相互之间不存在抄袭关系。最高人民法院经审查申请再审人的申请理由和原审判决后，以原审判决认定侵权缺乏事实根据为由，于2000年4月7日裁定：一、本案指令广东省高级人民法院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。广东省高级人民法院再审认为，一审法院委托进行的软件鉴定程序合法，其所出具的鉴定报告具有证据效力，《咨询意见》属于申请再审人（即原审被告）单方委托，其送检的软件未经双方质证，故其鉴定程序不符合法律规定，该咨询意见不具有证据效力。经广东高院审判委员会讨论决定，于2003年10月9日对此案再次作出判决：维持原审判决。至此，这个持续了六年多的软件侵权纠纷案终于尘埃落定。 【苏律师点评】 著作权法仅要求作品具有独创性，只要是作者独立完成即可获得保护。但著作权法上的独创性，与专利法上的创造性相比，不具有排他性。因此，从法理上讲，原告不仅要举证证明被告的作品与原告的作品相同或相似，还须举证证明被告存在抄袭的行为，才能认定被告构成侵权，因为两个不同的主体在相互隔绝的环境里也完全有可能创作出相同或类似的作品。但是，这种举证责任对原告过于苛刻，在司法实践中，一般采用接触加实质性相似原则，即只要原告证明被告有机会接触原告的软件，被告后来完成的作品如果与原告的作品具有实质相似性，就可以推定被告的行为构成侵权。本案中，原审法院委托的专家组通过多方面的分析比对，认定涉嫌抄袭的软件与原告的软件高度雷同，连源程序上存在的诸多瑕疵都照搬套用，构成实质相似，故判定被告构成侵权。尽管被告后又委托另外的专家组进行了重新鉴定，并出具了与原审完全相反的鉴定结论，但因其程序不合法，致使该鉴定结论不具有证据效力，被告终未挽回败诉的结局。 苏发钧律师(作者：，来源：)