计算机软件著作权纠纷诉讼中的举证责任分配

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　 奥迪玛信息技术(北京)有限公司(以下简称“奥迪玛公司”)以未经授权复制并销售公司享有著作权的软件为由，将北京赛博创新科技有限公司(以下简称“赛博公司”)诉至北京市海淀区人民法院，请求法院判令赛博公司承担侵权民事责任。

　　2006年4月，北京海淀区法院一审查明：原被告双方软件在流程和功能上有相似之处。赛博公司的主要工作人员范某、胡某等人曾在奥迪玛公司任职，此二人接触过奥迪玛公司的涉案软件，该公司法定代表人朱某亦在奥迪玛公司任过职，应知范某、胡某二人接触该公司软件的情况。

　　法院在审理过程中要求原被告双方提交其软件的源程序和目标程序，以进行技术鉴定。但被告提供的源程序缺少关键文件，致使无法认定其提供的源程序和目标程序是否具有一致性，从而也就无法就原被告双方软件源程序进行比对。于是法院判决被告侵权事实成立。被告不服，上诉至北京市第一中级人民法院。

　　北京市一中院于2006年10月做出终审判决，法院认为，奥迪玛公司没有尽到其应尽的证明被控侵权软件与ORIS软件实质相同的初步举证责任。原审法院在奥迪玛公司没有充分提交证据且鉴定机构没有给出涉案软件与被控侵权软件的对比结论的情况下，凭推断认定赛博公司侵犯了奥迪玛公司的软件著作权，证据不足。于是判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。

　　原告举证困难

　　这是一起比较典型的计算机软件著作权侵权纠纷案。原审法院和二审法院在查明事实方面都确认了以下几点：一、原被告双方软件在功能和流程上有相似之处;二、被告接触过原告的软件(包括目标程序和源程序);三、因被告方提供的软件源程序缺少关键文件而导致无法对涉案软件与被控侵权软件进行技术鉴定。两级法院的判决都是建立在以上基本事实之上，但判决结果迥然不同，值得业界关注。

　　一审法院的判决采取了计算机软件侵权判断的基本原则，即“实质性相似加接触”的原则。也就是说，在原被告双方的软件构成实质性相似的前提下，再加上被告接触或者可能接触过原告方软件的因素，通常就可以认定侵权成立，这也是目前国际国内司法界在审理计算机软件侵权纠纷案件中常用的原则。

　　前述所称的“实质性相似”是指两个软件的程序经过技术鉴定构成实质相似。根据目前的实践，对涉诉软件源程序进行比对是常用的方法。按照这个原则，原告应当向法院证明：被控侵权软件与自己享有著作权的软件经过技术鉴定构成实质相似;被告曾接触过自己的软件。否则，就应当由原告承担举证不能的法律后果。

　　但是，在软件著作权侵权纠纷诉讼中，比较常见的情况是原告根本不掌握被控侵权软件的源程序。有时，原告方甚至连被控侵权软件的目标程序都无从获取。如果仍要求原告承担上述举证责任，其结果往往是原告根本无从维护自己的合法权益。

　　正是基于软件侵权案件的这些特点，人民法院在审理此类案件时往往将提供被控侵权软件源程序的举证责任赋予被告方。当原告的证据能够初步证明：被告方正在销售或许诺销售的软件与自己享有著作权的软件具有相似性;被告方曾接触过自己享有著作权的软件。人民法院就会要求原被告双方提供自己软件的源程序，以进行比对，并根据比对结果作出判定。如果被告拒绝提供或提供源程序不符合鉴定要求而导致无法比对，则由判定侵权成立，这是一种“推定侵权”的判定方法。

　　上述判定软件侵权的审判方式在我国司法审判实践中被大量适用。如北京市一中院审理的香港万钧公司诉海威电子公司、海威计算机公司侵犯著作权案、上海市二中院审理的杭州英谱科技公司诉上海三锐公司侵犯著作权案等案件中，法院均在有证据表明双方软件相似，但被告不提供(或不能)软件源程序或提供的源程序不符合鉴定要求的情况下判定被告承担侵权责任。尤为值得一提的是，近年来，一些法院在有证据表明双方软件目标程序基本相同，但没有证据表明被告曾接触过原告软件的情况下，仍将提供被控侵权软件源程序的举证责任分配给被告。

　　笔者将原告的这种举证责任称作“有限证明责任”或“合理怀疑的证明责任”。在这一举证规则的指引下，原告只需要向法院证明怀疑被告侵权是有事实根据的，而不需要直接证明被告构成侵权。法院则要求被告承担提交其源程序的举证责任。如果被告无正当理由不履行法院分配的举证义务，则推定侵权成立。

　　责任分配有分歧

　　而按照二审法院的意见，“原告应当承担证明被控侵权软件与其软件实质相同的初步举证责任。” 刨除当事人作伪证这种特殊情况，如果原告方能够举证证明被控侵权软件与其软件实质相同，加上原告已经证明的被告接触过原告软件的事实，按照法律规定及软件案件审判的一般原则，已经能够直接认定被告侵权成立。所以，二审法院遵循的是让原告就其提出的诉讼请求承担全部、充分的证明责任的规则。

　　在这种思路的指导下，二审法院认定，“原审法院在奥迪玛公司没有充分提交证据且鉴定机构没有给出涉案软件与被控侵权软件的对比结论的情况下，凭推断认定赛博公司侵犯了奥迪玛公司的软件著作权，证据不足，理由亦不充分。”这里所谓的“没有充分提交证据”，是指原告没有提交证据证明双方软件实质相同，其实也就是说原告没有提交证明被告构成侵权的充分证据。

　　一个值得注意的事实是，二审法院判定原告败诉的理由之一是“鉴定机构没有给出涉案软件与被控侵权软件的对比结论”，而造成“没有对比结论”的原因是被告拒绝提供源程序。这说明，二审法院认定，在原告方的证据尚不足以证明其诉讼请求成立的情况下，即使有证据表明被告可能存在侵权行为，仍不能将提交被控侵权软件源程序的举证责任施以被告，而是应当由原告方承担举证不能的法律后果。笔者将原告承担的这种举证责任称作“完全举证责任”。

　　综上，笔者认为，本案的分歧在于举证责任分配上。两审法院均已查明双方软件存在流程和功能上的相似以及被告确实接触过原告软件，焦点集中在被控侵权软件的源程序上，根据计算机常识，只要获取了该源程序，就可以对双方程序进行比对，从而能够查明是否构成侵权。问题恰恰就出在谁应当提供该程序上。原审法院认为应当由被告承担举证责任，二审法院认为应当由原告承担该举证责任。那么，究竟应当由谁承担举证责任呢?

举证责任应合理分配

　　我国民事诉讼法第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是人们常说的“谁主张、谁举证”。由于该规定比较原则，而实践中，民事诉讼案件一般都是由原告方希望启动民事诉讼程序并且通过诉讼程序使自己的诉讼请求得到满足，于是，在法律没有特别规定的情况下，法院往往要求原告方提供能够证明其诉讼请求的证据，否则，就由原告承担不利的法律后果。

　　按照这样的司法理念，人民法院实际上放弃了对当事人双方举证责任分配的职能(如上述本案二审法院的做法)，除了法律特别规定的“举证责任倒置”以外，只是机械地按照“谁主张、谁举证”规则要求原告对自己的主张提供证据，不能举证的就要承担败诉的法律后果。显然，机械的适用这样的规则很难适应社会经济生活的发展和审判工作的实际。

　　“为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人行使诉讼权利”，最高人民法院发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“若干规定”)，对原有的民事诉讼举证规则进行了丰富和完善。

　　按照若干规定的要求，原告方在起诉时只需提供“符合起诉条件的”相应的证据材料，而不是“能证明诉讼请求成立”的证据材料。根据计算机软件著作权侵权纠纷案件的特点，这些材料应当证明：一、被控侵权软件与原告享有著作权的软件存在相似性;二、被告接触过原告方软件。法院受理案件以后，应当依照法律规定并结合案件特点以及当事人举证能力的大小等因素合理地分配当事人双方的举证责任，而不应当要求原告一方独立承担证明其诉讼请求成立的举证责任。所以，若干规定明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求“所依据的事实”有责任提供证据加以证明，而不是“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明”。

　　笔者认为，在软件著作权侵权纠纷诉讼案件中，一方主张涉诉软件与被控侵权软件的源程序实质相似，另一方主张不相似的情况下应当由双方将各自的软件源程序提交法院，而不是全部由原告一方提交。

　　首先，这样分配符合民事诉讼法及若干规定的要求。在此类计算机软件著作权纠纷中，原告方一般都是以能证明“双方软件程序实质相似+接触”为事实依据提出诉讼请求的，这里的实质相似包括“源程序的实质相似、目标程序的实质相似以及计算机文档的实质相似”或者是通过综合以上要素进行鉴定得出的结论。而源程序的比对只是实践中判断两个计算机程序是否实质相似比较常用的技术手段而已。所以，“双方软件源程序实质相似”这一事实主张，是当事人在诉讼过程中提出来的。在法律及相关司法解释并没有具体规定如何确定举证责任的承担时，当有证据显示软件开发者可能侵犯了他人著作权，由双方将各自软件源程序提交法院，既符合公平原则和诚实信用原则，也切实考虑了当事人的举证能力。另外，根据若干规定第七十五条的规定，如果被告方无正当理由拒绝提供源程序或提供的程序不符合鉴定要求，则应当推定双方软件源程序实质相同。

　　其次，这样分配符合计算机软件著作权侵权案件审判的工作实际。我国著作权法对复制品的出版者、制作者、发行者规定了“举证责任倒置”制度。这一规定符合著作权保护工作的实际情况。著作权法所保护的客体如文字、音乐、摄影、电影等容易受侵害的作品中，普遍存在单个复制品价值量较小、作品发行量大以及需要庞大的销售市场等特点，而法律对出版者、制作者、发行者课以特别的举证责任，是为了加重他们的注意义务，更好地保护著作权人的权益。

　　但是，有大量的软件作品不符合上述特点，如本案一审法院裁判要旨中提到的那样，当软件侵权行为主体主要以开发者而不是以出版、制作、发行者的面目出现时，著作权法有关举证责任制度的特殊规定就显得力不从心了。如果按照“本案二审法院”的观点，软件侵权行为人(同时又是复制品的制作者、发行者)只需对外声称自己是软件开发者就可以免除其提供合法来源或合法授权的举证责任了，这显然不利于软件著作权的保护。

　　正是在这种情况下，才在实践中逐步发展完善起来软件著作权侵权纠纷当中的原告“有限举证责任”规则以及被告不按照要求提供源程序导致无法比对时的“推定侵权规则”。实践中，这些规则已经被各地人民法院广为适用，很好地解决了软件著作权纠纷案件“原告举证难”以及“侵权认定难”的问题。

　　背景资料

　　计算机软件著作权相关常识

　　我国著作权法规定，计算机软件是受法律保护的作品形式之一。1991年，我国颁布了计算机软件保护条例，对软件实施著作权法律保护作了具体规定。著作权法是保护计算机软件的一般法律，计算机软件保护条例则是保护软件的著作权特别法。2001年12月20日，国务院修改了计算机软件保护条例，以使其与TRIPS协议更协调。

　　软件著作权保护的条件

　　原创性，即软件应该是开发者独立设计、独立编制的编码组合。

　　感知性，受保护的软件须固定在某种有形物体上，客观地表达出来并为人们所知悉。

　　可再现性，即把软件转载在有形物体上的可能性。

　　软件著作权的主体和客体

　　软件著作权的主体即软件著作权人，按本条例的规定，指对软件享有著作权的中国公民、法人或者其他组织，外国人、无国籍人。软件著作权人分为两类，即原始的著作权人和后继的著作权人。原始著作权人是软件开发完成时的权利享有者，后继著作权人是从原始著作权人处依法继承或受让软件著作权的单位或公民。计算机软件著作权的客体指计算机软件，包括程序及其文档。

　　软件著作权人的权利

　　依据计算机软件保护条例第九条规定，享有下列权利：发表权，即决定软件是否公之于众的权利;署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利;修改权，即对软件进行增补、删节或者改变指令、语句顺序的权利;复制权，即将软件制作一份或者多份的权利;发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制的权利;出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但软件不是出租的主要标的除外;信息网络传播权，即向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利;翻译权，即将原件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利;许可他人行使其著作权，并收取报酬的权利;部分或全部转让软件著作权并获取报酬的权利应当享有的其他权利。

　软件著作权的限制

　　对于著作权人的权利，著作权法通常予以一定限制，以平衡著作权人的局部利益与社会的整体利益。我国对软件著作权的限制主要是：(1)时间限制：软件开发者的开发者身份权保护期不受限制。软件著作权的其他权利保护期为25年，截止于软件首次发表后第25年的12月31日，保护期满前，软件著作权人可以向软件登记机关申请续展25年，但保护期最长不超过50年。因继承或单位分立、合并等法律行为使著作权人主体发生合法变更时，不改变相应软件著作权的保护期。因依法签订使用权或使用权许可合同而转让有关权利时，转让活动的发生不改变有关软件著作权的保护期。当拥有软件著作权的单位终止或拥有软件著作权的公民死亡而无合法继承者时，除开发者身份权外，有关软件的其他各项权利在保护期满之前进入公有领域。(2)在保护期内，因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要对软件进行少量复制，可不经软件著作权人同意，不向其支付报酬。(3)软件著作权人不得损害公众利益，违反其他法律。(4)软件复制品合法持有人，在不经该软件著作权人同意的情况下，可以根据使用的需要把该软件装入计算机内，制作备份复制品，进行必要的修改等。

来源：网络