该计算机软件是否属于职务作品

基本案情：自一九九五年七月二十四日，原告鞠某被第三人某国际运输有限公司青岛分公司聘为该公司微机管理员，双方签订了劳动合同，合同期限为十年。某国际运输有限公司青岛分公司按照规定每月付给原告工资。原告在工作期间，根据某国际运输有限公司青岛分公司的业务先后开发了海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统计算机管理程序，并由某国际运输有限公司青岛分公司使用。

　　一九九七年九月八日原告提出辞职，同月十一日，某国际运输有限公司青岛分公司发现上述系统中有自毁功能指令，即以该程序不能破译，一旦触发，公司损失巨大为由向青岛市公安局报案，青岛市公安局市北分局于一九九七年九月十二日对原告予以刑事立案侦查，并派员与原告一起于同年九月十三日到原告家中，原告将载有上述开发的主程序和自毁功能指令的源程序软盘三张交出，又一起到第三人处撤销了自毁功能指令，青岛市公安局市北分局于同年九月十四日前将原告交出的上述三张软盘发还给第三人，并撤销了刑事立案。一九九八年一月二十三日，原告向法院起诉，要求撤销青岛市公安局市北分局收缴软盘的行为，并要求判令青岛市公安局市北分局赔偿损失。青岛市市北区人民法院以(1998)北行初字第1号行政判决：1、撤销青岛市公安局市北分局一九九七年九月十三日收缴原告三张软盘的行为;2、驳回原告的行政赔偿诉讼请求。原告不服提出上诉，青岛市中级人民法院于一九九八年六月二十四日以(1998)青行终字第39号行政判决：1、维持青岛市市北区人民法院(1998)北行初字第1号行政判决;2、将青岛市公安局市北分局由上诉人处收缴的三张软盘发还上诉人;3、驳回上诉人的其他诉讼请求。一九九九年四月，鞠某以著作权侵权纠纷向法院起诉了原某国际运输有限公司青岛分公司经理宋某及第三人某国际运输有限公司青岛分公司。

　　原告鞠某诉称，原告于一九九五年七月进入某国际运输有限公司青岛分公司工作，试用期五个月，在前一个半月内，由于没有计算机设备，原告没有在电脑上做任何工作。之后购进电脑，在两个星期之内，原告将原告的自有软件稍加改造，便投入到海运出口业务中，又利用约两周时间，使空运进口业务使用了电脑，在这么短的时间内是根本不可能独立开发出这样多的系统。一九九六年四至八月，原告派往北京工作，回青后又用原告的自有源程序，改造出了空运出口系统并投入使用。一九九七年九月，原告不堪忍受被告的种种责难，被迫辞职。一九九九年四月二十八日原告诉来本院，要求被告及第三人赔偿原告经济损失十二万元;原告提供软件给被告及单位使用，由此产生的收益部分以适当比例归原告所有;负担因前案行政案件原告委托律师费用二千元及交通食用其它费用五百元;赔偿原告精神与名誉损失两万元;本案诉讼费由被告及第三人承担。

　　原告提供了一九九九年三月三十日，国家版权局根据申请人的申报颁发了软著登字第3192号《计算机软件著作权登记证书》，登记号990226，软件名称是空运海运进出口业务系统V1.0，著权人鞠某，该证书载明：根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定及申请人的申报，经审查，推定该软件的著作权人自一九九四年十月四日起，在法定的期限内享有该软件的著作权。

　　被告宋某辩称，原告将宋某列为被告属诉讼主体错误。宋某只是某国际运输有限公司职员，原告在起诉书所谈的纠纷实际上是与某国际运输有限公司青岛分公司发生的纠纷，宋某当时只是该分公司的经理，因此原告将宋某列为本案被告没有事实根据。因宋某不是本案被告，所以原告要求本人承担赔偿损失等法律责任无从谈起，没有法律依据。一九九五年七月，原告与某国际运输有限公司青岛分公司订立十年劳动合同，原告被公司聘为微机管理员，在一九九七年原告与某国际运输有限公司青岛分公司发生知识产权纠纷，同年九月八日，原告提出辞职，以上事实有青岛市中级人民法院(1998)青行终字第39号行政判决书予以证明。综上所述，原告在本案中将宋某列为被告既没有事实依据，又没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

　　第三人某国际运输有限公司青岛分公司称，本公司与原告于一九九五年七月二十四日签订劳动合同，在原告工作期间内，本公司为原告提供了充足的资金、设备和各种资料，以利于其尽快地搞好程序开发和软件设计。原告在本公司任职期间所进行的软件设计、开发行为是职务行为，其工作成果应由本公司享有。原告认定自己为该程序软件的著作权人于法无据。请求驳回原告诉讼请求。

　　一审判决结果：一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款第一项、第二项，《计算机软件保护条例》第三条第一项、第七条、第十四条之规定判决：一、第三人某国际运输有限公司青岛分公司于判决生效后十日内在使用的由原告开发的海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统上署原告姓名。二、驳回原告鞠某对被告宋某、第三人某国际运输有限公司青岛分公司的其它诉讼请求。原告未上诉。

　　对这一起计算机软件知识产权纠纷，由于案件性质较新，其涉及的法律问题较复杂，因此，出现了几种不同的认识。一种意见认为，原告既然有《计算机软件著作权登记证书》，根据行政法规规定，应当保护原告的著作权，第三人某国际运输有限公司青岛分公司应立即停止侵权，并赔偿原告的经济损失，此损失应由鉴定机构予以鉴定，可根据某国际运输有限公司的收益按比例计算。另一种意见认为，原告对上述三种管理程序软件主张著作权不成立，因为，原告所开发的三种管理程序软件是职务作品，其著作权归单位即本案第三人某国际运输有限公司青岛分公司所有，驳回原告的起诉，而不是驳回诉讼请求。笔者认为，原告所述上述三种管理程序软件的著作权归第三人某国际运输有限公司青岛分公司，但原告享有署名权;原告的其它诉讼请求应予以驳回。也就是说，一审法院的判决是正确的，这是计算机软件这一特殊作品的著作权法律制度所决定的。

　　首先，讨论一下原告所主张的计算机软件著作权的归属问题。

　　随着计算机软件产业的发展，对计算机软件(COMPUTER SOFTWARE)即计算机程序(COMPUTER PROGRAM)的法律保护问题自八十年代以来，成为多数国家和世界知识产权组织研究的重要课题。尤其是给予著作权保护、专利保护、特别法保护仍争论不休。八十年代初，美国将计算机软件作为保护客体列入其版权法1.之后，用著作权方法保护计算机软件逐渐被世界多数国家所认可。随着改革开放的不断扩大，我国计算机产业发展迅猛，为适应经济发展的需要，我国于一九九一年十月一日颁布实施了《中华人民共和国计算机软件保护条例》，明确规定计算机软件受我国著作权法保护。

　　计算机管理程序，即计算机行业所称的数据库，按照我国《著作权法》实施条例第五条第十一、第十二项以及《实施著作权国际公约的规定》第八条可以将其作为编辑作品2.

　　根据我国《计算机软件保护条例》第十四条规定，公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，同时又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。

　　在本案中，原告所主张的开发软件，根据原告鞠某的陈述和其同事李强的书证证明，是原告在第三人某国际运输有限公司青岛分公司任微机管理员期间根据李强所写的第三人业务要求开发的海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统计算机管理程序，并将上述软件系统自愿地交由第三人使用。即该软件系统是针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的。根据我国著作权法第十六条规定，公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。因此，该软件的著作权应属于第三人某国际运输有限公司青岛分公司。但根据该条第二款第一项规定，原告鞠某享有署名权。

　　但原告称，该软件是根据其进入某国际运输有限公司青岛分公司之前设计的一软件基础上进行改进的，并举证证人徐前的书证证明原告于一九九四年十月初送其单位一套面向应用目标的综合管理信息系统，该系统可根据用户的需要自由组合，在此基础上能开发出适合用户需要的管理程序。笔者认为，计算机管理程序作为编辑作品，前一软件的著作权人，与本案所涉及的在前一软件基础上编辑的软件著作权人，许多情况下不是同一人，这正符合编辑作品的法律特征。本案涉及的软件与原告所称的前一软件系同一人所编辑。但有一点是应当注意的，就是不得侵犯原作品即原告所称的前一软件的著作权。本案中涉及的软件是原告自己编辑的，并且自愿让单位使用，作为单位某国际运输有限公司青岛分公司并未侵犯原告前一软件的著作权。但单位可以对原告进行奖励，这是另一法律关系。这也正符合《计算机软件保护条例》第七条规定，即该条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。

　　至于原告所称的源程序，根据计算机软件保护条例第三条规定，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。因此，单位对自己享有著作权的软件可以使用。

　　以上明确了原告所主张的计算机软件的著作权归第三人某国际运输有限公司青岛分公司所有，属职务作品，原告享有署名权。

　　第二，对原告向法院提供的《计算机软件著作权登记证书》的认定。

　　我国从一九九一年开始实施版权法以来，原曾采取过计算机软件保护的“准强制登记”制度3.按照这种制度，不履行登记手续虽理论上仍产生版权，但难以依软件条例到法院维护自己的著作权。但这个“准强制性”已随着最高人民法院一九九三年底的通知页失去了意义，变成一种“选择登记制”。从一九九五年初开始，国家版权局对软件之外的其他作品，也采用了选择登记制。有的汇编作品将这些登记表格均与专利、商标注册申请表格同列在一起，但是必须明确：版权登记在我国，与专利、商标注册的登记，在性质上是完全不同的4.因为，作品的著作权是自作品完成后自然取得的。

　　我国建立的计算机软件著作权登记制度，是借鉴国外发达国家的经验、结合我国的具体情况，并根据软件产业自身的技术特点在我国依法建立的知识产权保护措施之一，它是由政府实施的一项软件著作权辅助措施，这个登记制度的作用和效力主要是“帮助、协助、配合、公示”的作用。

　　所谓帮助是指由国家法定的机构帮助软件权利人保存软件著作权的有效证据，确定、理顺、调整软件开发、传播和使用中的关系，软件著作权人依据软件登记证明减轻软件著作权纠纷中的举证责任，从而保护其合法权益。所谓协助，是指协助司法和版权行政管理机构通过登记证明文件，了解和掌握登记软件法律关系和技术状况等情况，确定诉讼或投诉证据的有效性，以便及时、快捷地审判、处理软件侵权纠纷。所谓配合，是指配合我国有关的政府部门为加强对软件行业和应用情况的宏观管理、调控，建立软件行业发展和应用方面的政策，促进合法的软件产品传播和市场流通。所谓公示，是指为公众提供有关信息服务，一方面可有效避免重复开发、投资，另一方面公众能对软件登记者的权利登记软件进行有效监督。

　　根据软件登记的帮助、协助和公示作用，不难看出，在诉讼中只有审判机关才能确定登记证书的有效性。结合本案实际，原告向本院提供的软著登字第0003192号《计算机软件著作权登记证书》所主张的作品是空运海运进出口业务系统V1.0，原告称自一九九五年八月中旬后至一九九六年八月，根据自有的原程序编写出上述系统。因此，我们确定此编写的计算机软件系统的著作权取得的时间，应是一九九六年八月。即第三人某国际运输有限公司青岛分公司，自一九九六年八月享有上述软件著作权。而且，根据该登记证书登记号，软件登记机关是于一九九九年二月二十六日受理原告申请登记的，同年三月三十日登记机关才予以颁发的。所以，根据上述事实，应认定该登记证书部分有效，即原告享有署名权。

　　至于，在本案中原告主张在进行行政诉讼过程中所花费的律师代理费和其它费用，应在行政诉讼中解决，本案无法律依据予以支持。

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