诉讼中电子证据的确认

　　原告北京四通利方信息技术有限公司(以下简称四通利方公司)及北京新浪互联信息服务有限公司(以下简称新浪互联公司)诉称：(一)、四通利方公司是一家从事计算机软件及配套硬件产品开发、销售与服务的中外合资企业。1998年11月20日，四通利方公司在中国互联网信息中心注册了“sina.com.cn”的域名，并随后推出新浪网北京网站。1999年10月28日，新浪互联公司成立，主要从事互联网信息服务。1999年底至 2000年3月，四通利方进行了业务重组，将其经营的互联网信息服务业务转给新浪互联公司经营，四通利方公司将其拥有的域名“sina.com.cn”授权许可新浪互联公司使用，并向新浪互联公司提供技术服务，由新浪互联公司负责新浪网北京站具体信息服务的运营业务。新浪网北京网站“广告服务”栏目于 1999年发布了有关网络广告服务的文字作品，该作品包括“网上小常识”、“为什么要在网络媒体上做广告”及“如何达到好的广告效果”三部分，并在该栏目页面上注明该页面的版权所有人为“四通利方”。2000年，四通利方公司发现被告在其经营的“今夜网”网站(域名： www.tonight.com.cn)“广告服务”栏目中抄袭了原告“广告服务”栏目中的绝大部分内容。

　　(二)、原告于1999年4月12日在新浪网北京网站上推出“设为首页”的功能栏目，该功能的使用方法说明文档和该栏目的源程序是由原告的工作人员独立开发制作。原告在今夜网网站上发现了同样的“设为首页”功能栏目，经技术检查，发现该功能栏目的源程序和使用方法说明文档抄袭了原告的相应内容。

　　两原告认为，被告的上述行为侵害了原告的著作权，请求法院判令被告：1、停止侵权行为;2、公开赔礼道歉、消除影响;3、赔偿经济损失10万元、商誉损失30万元;4、承担本案诉讼费。

　　被告百网公司辩称：(一)、原告现有证据表明其享有广告服务栏目三篇文章著作权的时间是2000年5月18日，即原告公证其页面状态的时间。在此时间之前，上述三段文字已为众多网站所使用。(二)、对于“设为首页”功能栏目的源程序，首先，HTML是一种不享有著作权的网页标记语言，本身是一组包含标记指令的纯文本，是开放的、公用的语法规则。任何人不得享有对HTML的著作权。不同的网页所生成的HTML源代码肯定是不同的。其次，“设为首页”使用方法说明文档是一段通用的操作步骤描述文字，其表达方式是有限的。该段文字早已在有关教科书和众多网站上出现，早已进入共有领域，原告没有证据表明其享有该段文字的著作权，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　二、法院审理情况

　　经法院审理查明，新浪网北京网站设有“广告服务”栏目，旨在帮助公众了解网络的一般常识以及网络广告的特点。该栏目内载有“网上小常识”、“为什么要在网络媒体上做广告”及“如何达到好的广告效果”等网络广告服务的文字作品。该栏目页面上注明该页面的版权所有人为“四通利方”。

　　新浪网北京网站上还推出了“设为首页”的功能栏目。在该功能栏目的源程序中，含有若干注释语句，其中一个注释语句是：href=http://home.sina.com.cn/intro/set.shtml#faq1“，该语句原本的功能是向新浪网北京网站”设为首页“功能栏目中的一个段落进行内部跳转的指令，后该栏目的源程序进行修改时，将该语句定义为不产生任何动作的注释语句，但没有删除。

　　百网公司成立于1999年5月27日，主要经营经济信息咨询服务和计算机及软件的技术开发、服务等。百网公司开办的“今夜网”网站(域名：www.tonight.com.cn)于1999年12月开始运营，其“广告服务”栏目中也载有 “网上小常识”、“为什么要在网络媒体上做广告”及“如何达到好的广告效果”等关于网络广告服务的文字内容，与新浪网北京站的“广告服务”栏目中的上述内容基本相同。同时，“今夜网”网站也设有“设为首页”的功能栏目，该功能栏目的源程序和使用方法说明文档与新浪网北京网站上“设为首页”的功能栏目的源程序及使用说明文档基本相似。其中，也含有与新浪网北京网站上述特指的注释语句。

　　另查，除百网公司外，还有多家网站的“广告服务”栏目内均载有与新浪网北京网站上述三篇小文章相同或相似的内容。同时，也还有多家网站设立的“设为首页”功能栏目的源程序及说明文档与新浪网北京网站“设为首页”功能栏目的上述内容相同或相似，甚至也包含上述特指的注释语句。

　　三、处理结果

　　法院经审理认为，本案原告主张其是本案争议的三篇文章的著作权人，但百网公司提交证据证明其他网站上也发表有该三篇文章，在此情况下，要主张享有该三篇文章的著作权，就要充分地证明原告网站上发表该三篇文章的时间早于其他网站所发表的时间。由于双方均使用从网上收集的电子证据，虽采用了公证的形式，但双方均从技术的角度对对方证据的证明力提出了异议。因此，仅使用电子证据无法证明上网当天以前发生的事情。两原告公证上网的当天，新浪网和今夜网上均登载有相同内容的三篇文章，故在目前除今夜网外的其他网站上也登载有该三篇文章的情况下，两原告主张其享有该三篇文章的著作权，证据不足，法院不予支持。

　　关于原告是否享有新浪网上“设为首页”功能栏目的页面文字内容和采用超文本标记语言编写的源程序著作权，法院认为，网站上设置“设为首页”功能的方法和步骤目前已经为一般专业网站所普遍采用，但著作权法对同一题材的独创作品是予以保护的，各网站在对该功能的方法和步骤这同一题材进行独立的描述时，会有所不同，体现出不同的个性。依据我国计算机软件保护条例，采用HTML语言编写的，描述“设为首页”功能栏目网页设计的源程序是受到著作权法所保护的。将新浪网和今夜网的“设为首页”源程序进行比较，部分相同，部分不相同，所生成的页面设计也有异同，依据现有证据，包括今夜网在内的其他网站的“设为首页”源程序中出现带有新浪网域名的注释语句，是极其不正常的。因此，今夜网上“设为首页” 页面文字说明与新浪网上的相同，且其没有正当的理由，在其相应的源程序中出现了带有新浪网域名的注释语句，应认定其存在剽窃行为，侵害了两原告的著作权。　综上，法院作出判决：(一)、百网公司向四通利方公司和新浪互联公司书面致歉;(二)、百网公司赔偿四通利方公司和新浪互联公司经济损失8000元;(三)、驳回四通利方公司和新浪互联公司的其他诉讼请求。

　　四、评述

　　本案涉及到网络环境下原告如何证明其为网上作品著作权人及电子证据如何确认的问题。

　　诉讼中，双方当事人争议的一个焦点问题就是涉案网上作品的著作权是否归属原告，即四通利方公司和新浪互联公司是否为新浪网广告服务栏目上发表的3篇广告文章的著作权人。

　　本案四通利方和新浪互联公司主张其是涉案广告文章的著作权人，但百网公司采用公证上网形式证明其他网站上也发表有该3篇广告文章，在此情况下，要主张享有该3篇文章的著作权，就面临着要充分地证明其网站上发表该3篇文章的时间早于其他网站所发表的时间。因此，如何确定网上作品的完成及发表时间，就成为确定本案争议的3篇文章著作权的关键问题。

　　从双方当事人提供的证据看，双方均使用真实性无法确定的电脑储存资料的复制件，使得由于证据本身的可变更性，很难查明待证事实是否客观存在。为证明网上作品的完成时间，四通利方公司和新浪互联公司用公证形式调取其网站服务器储存信息，用以证明1999年3月3日该3篇文章就已经在其网站上发表。但百网公司用公证上网的形式证明其他网站早于1999年3月3日就发表了该3篇文章。由于双方均使用从网上收集的电子资料，虽采用了公证的形式，但双方均从技术的角度对对方证据的证明力提出了异议。百网公司认为，四通利方公司和新浪互联公司对自己服务器的内容可以先行更改，然后进行公证，该公证书中出现时间的混乱，足以说明;同时，百网公司还认为，在自己服务器里所设定的文件名称无法与该文件的内容形成对应的关系，文件名称不变，但文件的内容确很容易被改变，故该公证书不能证明新浪网上广告服务3篇文章的完成时间是1999年3月3日。四通利方公司和新浪互联公司认为，百网公司在自己的计算机设备上进行公证，不能体现客观公证性，其完全可以从技术上制造模拟上网的假象，使公证所书所载明的内容带有虚假性，该公证书也不具有证明效力。针对本案的上述情况，考虑到原被告提交的证明材料来源于计算机网络，该类电子证据的真实性难以确定，尤其是网络上作品的完成时间难以确定，因为从技术上讲，计算机上所显示的时间是可以被随时修改的，最后的修改时间不能确定为作品的完成时间。故法院认定，原被告双方虽采用公证上网并制作复制件的形式，但双方当事人均对对方的电子证据不予确认。且仅使用电子证据无法证明上网当天以前发生的事情，四通利方公司和新浪互联公司公证上网的当天，新浪网和今夜网上均登载有相同内容的广告服务3篇小文章，新浪网所提交的证据不能支持其网上广告文章的发表时间在前的主张，故在目前除今夜网外的其他网站上也登载有该3篇小文章的情况下，四通利方公司和新浪互联公司主张其享有该3篇小文章的著作权，证据不足，法院不能支持。

　　从本案的判定，可以看出，网络环境下，作品权利人在证明自己作者身份时极易陷入困境。在以往的侵犯著作权纠纷案件中，著作权人尚未使用将作品数据化在互联网上传播的方式，因此，著作权人往往能够采取提交作品手稿、合法出版物等方式证明其权利人的身份。随着计算机技术的普及应用，人们纷纷“换笔”，直接利用数据化的方法在计算机上创作作品，并通过互联网在相当大的范围内迅速传播。但显示在计算机屏幕上的作品的原始形式是储存在磁性介质中的电子数据，无法被人识别，要求作者提供所创作作品的原件是不可能的，且网络世界常被喻为“虚拟世界”，从技术上讲，网络上所载明的一切事物随时都可以进行不留痕迹的更改，包括对我们非常重要的时间很容易被变动。因此，当对权利人的身份和权利归属产生质疑时，权利人很难证明其创作的过程及作品最初完成和发表时间。对此，笔者认为，通过计算机创作并在网上发布作品的作者，能够证明自己权利人身份和作品发布时间的有效方法是制作该作品的复制件(磁盘或输出文件)及时到著作权管理部门进行形式上的登记或进行公证封存，也可以将作品复制件连同创作构思、创作过程的记录交由著作权管理部门托管，已备主张权利时采用。同时，可以考虑在网上发布作品时，标注与自己有密切关联的标识或按照自己的编排方式标明文章序号。笔者建议，由于作者在网络作品上署笔名、假名往往造成作者本人与该笔名之间缺乏关联性，致使权利人主张权利缺乏基础，故从有效保护作者著作权的角度，网上作品的作者应尽量署真名或署经常使用能够明显辨别的笔名，否则，署笔名、假名的作品著作权人将承担更大的败诉风险。

　　对于储存于磁性介质中，通过电脑屏幕显示或输出文件能够被人所识别的电子证据，由于其通过键盘进行显示和输出时，可以被任意改动，且是否发生过变动，无法辨别，因此，该类证据自身带有不可克服的不确定性。随着电子商务时代的来临，网络对人们工作和生活的影响日益加深，发生在网络环境下的民事纠纷也日益增多，法院将面临着越来越多的电子证据材料，我们不能恪守传统的证据形式，因电子证据自身的缺陷，而否认其能够作为证据的客观属性。笔者赞同多数学者的意见，根据电子证据的属性将其暂且归于视听资料一类当中，在此对电子证据的可采纳性和可接受性也不多赘述，只对该类证据证明力的确认发表笔者的拙见。首先，对该类证据的审查判断，要考虑该类证据的收集方式和证据内容的来源，该类证据的收集和制作最好采取公证的有效形式，即对从计算机中调取证据内容的全过程进行公证，并可由公证机关封存储存了所调取证据内容的磁盘，以尽可能保证该类证据形式上的客观真实性;该类证据还需内容完整，来源可靠，可根据其他证据材料综合分析，也可从能否采用技术手段造假等因素进行判断，这一点是因该类证据自身存在的易变动性的缺陷所决定的。可考虑证据内容是否来自于原被告本身的计算机设备或网站上，如来自于第三人的计算机设备或网站，该第三人与案件原被告是否有某种利害关系。上述案例就是由于当事人从自己的网络服务器或自己的计算机中调取信息内容，尽管采取公证收集证据的形式，但均不能排除技术上造假的可能性，因此，法院没有对当事人提交的上述证据予以确认。其次，该类证据内容不应是变化不定和不确定的，计算机网络上的信息内容数量巨大，更新很快，客观上需当事人不断地收集调取变化了的信息内容，以证明被告实施了新的侵害行为，有些案件当事人提交的该类证据可能数量会很多，所包含的信息内容量也很大，往往需要法院及当事人双方花费大量的时间和精力进行逐一的公示和质证，法院应将该类证据的内容相对固定下来，并询问对方当事人是否予以确认。值得注意的是，该类证据以电脑软盘方式储存时，有可能因为操作原因或软盘本身原因，造成所储存数据文件灭失，当事人应对此承担风险责任，不应以此为由，不承担举证责任。