导视引擎设链行为是否侵权？

与普通搜索引擎不同，导视引擎专门用来搜索其他视频网站上的视频，是一种定向搜索行为。通过导视引擎观看影视剧内容，是否侵犯了影视剧作品的信息网络传播权，播出平台在哪些情形下会构成共同侵权，这些均是业界关注的问题。本文作者通过案例对这些问题进行分析，以期对法院审理此类案件有所裨益。

案情介绍 “快手看片”是一款导视引擎，用户可通过该软件在智能手机、平板终端上收看其他视频网站上的视频内容。中影寰亚公司将电影《伊莎贝拉》的信息网络传播权独占许可给优酷网的服务经营商合一公司，同时约定，合一公司须采取技术措施防止客户或任何第三方在未取得合法授权的情况下复制或观看授权电影。2013年4月，中影寰亚公司向法院提起诉讼，称其发现在优度公司开发的“快手看片”软件上可收看涉案电影《伊莎贝拉》，故认为优度公司侵犯其信息网络传播权，合一公司提供链接的行为构成帮助侵权。 在该案中，中影寰亚公司认为：优度公司是将涉案电影上传于自己的网络服务器，构成直接侵权；即便认定优度公司提供的是涉案电影的链接服务，由于涉案电影的授权页面并未脱离“快手看片”，足以使网络用户认为是“快手看片”提供了涉案电影作品，因此其仍然构成侵权；若对此行为不予制止，则势必导致一旦电影作品著作权人许可优酷网进行播放后，其他网站均不必从中影寰亚公司处获得许可，而只需通过对优酷网的文件进行链接即可以合法播放涉案电影，这会极大损害电影作品著作权人的合法利益。 一审法院认为：首先，“快手看片”针对优酷网中存储的涉案电影文件设置链接，使网络用户点击链接之后可以在不脱离“快手看片”的情况下直接访问来自于优酷网的文件，其行为实质并非向公众提供了作品，而是为公众提供了一个浏览优酷网已经合法存在的内容的便捷途径，符合著作权法鼓励智力成果传播的立法目的；其次，设链者无法控制被链网站的资源，其设置的链接有效与否取决于被链网站，这在客观上使不少视频网站均选择从著作权人处获得许可，而非选择对其他网站进行链接；再者，著作权人可以通过信息网络传播许可协议约定视频网站采取相关技术措施防止他人设链，如果视频网站未采取相关技术措施，著作权人可以提起违约之诉。一审判决驳回中影寰亚公司的诉讼请求。中影寰亚公司不服，提起上诉。 二审法院的观点与一审类似，认为该款软件在播放涉案电影的过程中，播放框显示的播放地址与合一公司涉案电影的播放地址完全一致，且合一公司亦认可其网站的上述播放地址在中影寰亚公司对“快手看片”播放涉案电影进行公证时的确存在涉案电影的播放等事实，可以证明“快手看片”所播放的涉案电影来源于合一公司涉案电影的播放地址，故优度公司提供的是涉案电影的搜索、链接服务；而被链网站优酷网对涉案电影的播放已经中影寰亚公司许可，故优度公司不构成帮助侵权。二审驳回上诉，维持原判。

导视引擎指的是专门搜索视频的搜索引擎，与普通搜索引擎的区别在于搜索对象的特定化——专供用户搜索其收录、选定的各类视频网站中的视听节目。而普通搜索引擎的搜索对象广泛，无此限定。 导视引擎提供的是视频的深层链接，用户可直接通过导视引擎界面获取视频。而普通搜索引擎一般只提供作品的普通链接，用户点击链接后即离开搜索引擎界面而进入提供作品的网站界面获取作品。特殊情况下，普通搜索引擎也会提供作品的深层链接，用户点击链接后可不离开搜索引擎界面而直接获取其他网站提供的作品，比如早期的百度音乐搜索服务。 导视引擎设置深层链接的行为是否构成侵权，著作权人是否有权限定作品的深层链接的使用，是否有权限定用户获取作品的最终界面，还需从法理上进行分析。 判断侵权与否的关键要素 权利是行为的选择资格，侵犯权利是其他主体的行为导致权利人丧失该行为的选择资格。因此，认定导视引擎的设链行为是否侵犯信息网络传播权，首先要考量的是著作权人是否丧失了或曾经丧失信息网络传播行为的选择资格。 对于“快手看片”案，笔者认为，中影寰亚公司授权优酷网播放涉案电影是信息网络传播行为的具体表现，但不能认为“快手看片”通过使用优酷网的深层链接传播涉案电影，就是替中影寰亚公司选择信息网络传播行为，因为是否传播涉案电影的决定权自始至终在中影寰亚公司手中。中影寰亚公司一旦终止与优酷网的传播协议，优酷网撤销涉案电影的深层链接，“快手看片”也就无法播放涉案电影。由于不存在著作权人丧失信息网络传播行为的选择资格的情况，“快手看片”不构成侵权。 中影寰亚公司提出合一公司必须采取技术措施防止客户或任何第三方在未取得合法授权的情况下复制或观看授权电影的要求，说明其希望优酷网成为涉案影片的传播终端，或者说用户获取作品的最终界面。然而，作者无权限定用户获取作品的最终界面。因为只要保证链接合法，用户可自主选择在何种软件中打开该链接，比如各类浏览器。部分浏览器也会设置广告弹窗，与导视引擎实无区别。 著作权人要求优酷网采取技术措施，实际上是意图防止他人在其网站界面上使用优酷网的深层链接直接播放作品，避免扩大作品的传播范围。作者一旦许可网站以信息网络传播方式传播作品，必然生成一个传播作品的深层链接。然而，著作权法并未赋予著作权人对该链接的支配权。深层链接既然是获取作品的合法途径，那么任何提供该链接的行为，只是向大众告知网络中存在这样一个合法获取作品的渠道，无论如何都不构成著作权侵权。许可传播的方式也许只有一种，但传播许可传播的方式的无限，作者无力也无权限定。许可传播，即应预知这一点。至于合同中的特殊约定，仅具合同内对抗性。一审判决也指出，权利人可提起违约之诉。 存在共同侵权的可能性 在“快手看片”案中，涉案电影是经授权传播的，“快手看片”被判不侵权。但如果作品未经许可上传至视频网站，导视引擎的设链行为是否构成共同侵权？ 共同侵权，即复数主体的行为导致权利人丧失行为的选择资格，但任一行为均不足以导致全部法律后果。但令权利人证明任一侵权行为所造成的法律后果，均对权利人不公。认为共同侵权以合意为要件，因而不适用知识产权侵权领域的，笔者认为是种误解。 导致主体丧失信息网络传播行为的选择资格的原因有很多，比如视频网站提供存储服务，第三人未经许可上传侵权视频，导视引擎设置深层链接等等一切与侵害后果相关的行为。这些行为中有些是可归责行为，有些是不可归责行为。判断标准即过错。但谁有过错仍是法官的价值判断。在著作权人与其他利益集团的利益博弈中，导视引擎提供侵权视频的链接，仍然可能被判侵权，因为在事实上它脱不了干系。 导视引擎是通过自己的界面提供作者授权其他网站传播的作品的，使用自己的界面意味着可投放广告，导视引擎存在一个收益点。类似优度公司这样投入了研发成本，最终开发出了“快手看片”这一导视引擎，投放市场获利并无不妥。但是，如果没有视频网站，没有作者创作的作品，导视引擎的市场是极其有限的。可以说，导视引擎的收益中，无论多少，总有一部分来源于视频网站及作者授权传播的作品。这是客观事实，不可否认的。 因此，如果导视引擎被控侵权，其免责的途径不是证明自己与损害后果无因果关系，也不是证明自己未从侵权视频中获利，而是证明自己无过错。根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条，导视引擎证明自己无过错，必须证明自己不应知链接指向的作品侵权。 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”而根据“快手看片”的产品介绍，其所提供的视频（链接）是对其他视频网站中的视频的精选与收录，且还提供榜单推荐服务。人为的选择与推荐，意味着该软件的服务商具备明显感知侵权作品的能力。根据前引司法解释第十二条，法官极有可能认定导视引擎构成应知。 现行法律没有规定导视引擎应承担著作权审查义务，但如果其提供链接的同时主动审查、编辑、推荐链接所指向的视频，则意味着其注意义务的相应提高。如果链接所指向作品是未经许可上传的，那么导视引擎是可能被判共同侵权的。