李玉等作为李连贵的继承人诉李连贵风味大酒楼申请的李连贵熏肉大饼发明专利申请权应归其享有案

原告：李玉、李宝、李坚、李良，系叔伯兄弟关系。　　被告：四平市李连贵风味大酒楼。　　李氏四兄弟系驰名食品“李连贵熏肉大饼”的创始人李连贵的直系曾孙。李连贵1887年生于河北滦县柳庄。据《吉林省志》记载：清光绪二十年（1894年），河北滦县李连贵兄弟五人逃荒到吉林奉化县买卖街（今梨树县梨树镇）落户。此后以大哥李连贵为业主在街内宝德楼胡同开设“兴盛厚”肉铺，兼营熟肉、懒饼、叉火烧。李连贵在不断探索烹饪技术中，求教于老中医得祖传煮肉秘方，选用八九味中药加入煮肉汤中，制出的熏肉异常香美，因而招来众多食客，李连贵熏肉从此名声大起，其后李连贵大饼随之创制闻名。1924年李连贵病故，其子李尧继承父业。于1937年迁居四平市道东北市场，专营熏肉大饼，店名“兴盛厚”，大门两侧悬挂“李连贵熏肉”、“大饼稀粥铺”，以示祖传。李尧又求教于名医对煮肉的铺料配方进一步调整改进，以丁香、紫莞、砂仁、肉桂五味中药为主要香料，辅以花椒、八角、鲜姜等，制出的熏肉不仅色泽棕红，肉味更加馨香纯正，食之肥而不腻，瘦而不柴，余味悠长；且有抑菌、开胃、健脾、行气、宽中、助消化等药膳功能。大饼用煮肉的汤油调制油酥，成饼颜色金黄，饼分七层，外焦里嫩，焦而不硬，软而不粘，香酥可口。1951年，为了扩大经营，李尧令其子李春生于沈阳市中街设立分号一处。1956年“兴盛厚”实行公私合营，改店名为“李连贵熏肉大饼铺”，李尧任经理；同年，又在火车站附近增设分号一处。　　据四平市铁东区人民政府黄土坑办事处和四平市公安局黄土坑派出所等单位证实：李连贵有一子李尧（已去世）；李尧有二子李春林和李春生；李春林有三子李良、李玉、李保，李春生有一子李坚。现李春林、李春生兄弟二人已去世，李玉四兄弟系李连贵第四代曾孙。在李玉四兄弟中，除李良目前未从事经营“李连贵熏肉大饼”的职业外，李玉、李保、李坚三兄弟均继承祖业从事经营“李连贵熏肉大饼”的职业，其中李玉参加工作后一直在四平市李连贵风味大酒楼供职。　　四平市李连贵风味大酒楼于1996年11月19日委托四平市专利事务所代理申请“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”的发明专利，该两项申请已获得国家专利局的受理通知书和初审合格通知书。自二项申请提出后，李玉提出申请权属请求，与李连贵风味大酒楼发生争议。1997年4月13日，李连贵风味大酒楼发文免去了李玉在其餐饮部的经理职务，同时停止了李玉的工作。此后李氏四兄弟向长春市中级人民法院提出了专利申请权属的诉讼请求。 　　原告李玉四兄弟诉称：“李连贵熏肉大饼”的配方和制作工艺及产品名称已具备了无形资产的条件。该无形资产是其先祖所创，其产权依法应由其继承。李家店铺在1956年公私合营后，合营的企业逐步演进为现在的被告四平市李连贵风味大酒楼。但李家的无形资产的产权一直未转移，仍然归李家所有。然而，被告却于李氏家族不顾，独自去申请“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”的发明专利。请求判令该两项发明专利申请权归原告所有。　　被告四平市李连贵风味大酒楼答辩称：1956年公私合营时，李连贵之子李尧已将“李连贵熏肉大饼”的配方献给了国家，这一点在《吉林省志》中有记载，李连贵的子孙们不可以将其索回和主张继承权。我方申请的专利，是由李连贵的第三代传人王开祯在几十年的工作中，不断改进、重新研制的配方和工艺，与李连贵的原配方截然不同。请求驳回原告的诉讼请求。　　「审判」　　长春市中级人民法院受理案件后，责令原告提交了“李连贵风味熏肉”和“李连贵风味大饼”的配方和制作工艺，向被告的专利申请代理人四平市专利事务所调取了该两项申请的申请文献。经审查，被告的申请文献中所写明的两项发明专利的发明人均为李连贵；原告提交的配方和制作工艺与被告专利申请文献记载的配方和制作工艺，必要的技术特征完全相同。还经查阅资料表明，公私合营后的企业的生产资料的支配权属于国家，资本家对生产资料的所有权只表现在按清产核资确定的固定利息率获取的定息上。就生产资料的范围而言，不论是当时还是现在，只包括生产工具、土地、厂房、运输工具等物质条件，而不包括无形资产。《吉林省志》中没有关于李尧献配方的记载。　　长春市中级人民法院经审理认为：驰名风味食品“李连贵熏肉大饼”系原告的曾祖父李连贵所创，按照我国专利法的有关规定属于非职务发明创造已不容置疑。“李连贵熏肉大饼”的独特配方和制作工艺以及商品的名称已成为一项无形资产，具备了知识产权的法律特征和条件。按照我国知识产权法律规范的有关规定，一项知识产权中一般包含两方面的权利：一为该项知识产权中的身份权，一为该项知识产权中的财产权。就“李连贵熏肉大饼”这项知识产权中的身份权而言，发明创造人李连贵的身份权永远受法律保护（这一身份权在被告向国家专利局申请专利的文献中也已承认）；就“李连贵熏肉大饼”这项知识产权中的财产权而言，依据我国继承法律规范的有关规定，李连贵的子孙们享有继承权。“李连贵熏肉大饼”的传统配方和制作工艺自形成以来，李氏家族一直采取技术（商业）秘密的方式予以保护和利用，并代代相传，1956年实行公私合营后，李连贵的子孙们才在必要的范围和场合内披露过。被告关于李连贵之子李尧在公私合营时已将“李连贵熏肉大饼”的配方献给了国家的辩解没有依据，本院不予认定。经本院比较原、被告双方的技术方案，被告关于其向国家专利局申请的专利是其重新研制的配方和工艺的主张并不成立，本院不予支持。“李连贵熏肉大饼”的传统配方和制作工艺采取专利的方式予以保护和利用时，其专利申请权应归原告享有。 　　综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第一百一十八条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第137条第一款，《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项，《中华人民共和国专利法》第六条第一款、第七条的规定，于1998年2月6日判决如下：　　一、“李连贵风味熏肉及其制作方法”、“李连贵风味大饼及其制作方法”的专利申请权归李玉、李保、李坚、李良共同拥有。　　二、上述两种发明申请专利的法定费用由李玉、李保、李坚、李良共同负担。　

判决后，四平市李连贵风味大酒楼不服，向吉林省高级人民法院提起上诉称：一审认定“李连贵熏肉大饼”配方及制作工艺秘密代代相传不成立。既然通过比较认定二者必要的技术特征完全相同，就说明已不是秘密。一审判决认定李连贵拥有知识产权供后人继承是错误的，违反了知识产权“法律确认性”的要求。知识产权不能任意取得，必须履行法律确认程序。熏肉大饼制作工艺已经进入公有领域，不属继承法保护的范围。请求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。　　被上诉人四原告答辩称：上诉人的专利申请文献表明的配方与李家一致，就侵犯了李家的权利。专利法生效前的技术并不是不受法律调整。专利权的人身权与财产权是分开的，人身权永远受法律保护。　　吉林省高级人民法院认为：已申请专利的发明人为李连贵的“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”是否公开、能否被授予专利，应由国家专利局依职权确认。发明人为李连贵的“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”是在李连贵、李尧两代人的共同研制下完成的，其发明人应为李连贵、李尧。专利申请权是一项财产权利，李连贵、李尧作为被申请专利的发明人已经死亡，已经死亡的发明人的财产权利转归其继承人所有。发明人的财产权利一般是指对于非职务发明创造申请专利和获得专利的权利。按照我国专利法的有关规定，发明人为李连贵的“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”属于非职务发明创造。对于非职务发明创造有权申请专利的人为发明人或其权利的继受人。在专利申请提出以前，发明人申请专利的权利可以转让或者依继承而转移，继让人可以直接以自己的名义提出专利申请。李玉、李坚、李保、李良的继承是合法的，因此，他们是已申请专利的发明人为李连贵的“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”的合法继承人。四平市李连贵风味大酒楼虽然早在五十年代就因李尧的告知而使用李连贵熏肉大饼的制作方法至今，但它没有足够的证据证明李尧曾把该项技术让予其，故该酒楼不是已申请专利的发明人为李连贵的“李连贵风味熏肉及其制作方法”和“李连贵风味大饼及其制作方法”的合法继承人或者受让人。 　　综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十六条、第六十五条、第七十一条、第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项，《中华人民共和国专利法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院于1998年6月29日判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　「评析」　　本案系一起专利申请权属纠纷。长春市中级人民法院作出的一审判决和吉林省高级人民法院做出的终审判决是正确的，其理由是：　　一、“李连贵熏肉大饼”的配方与制作工艺及商品名称具备了知识产权的法律特征和要件所谓知识产权是指公民和法人对其在科学技术和文学艺术等领域内创造的精神财富（即智力成果）依法所享有的专有权利。知识产权的客体可统称为知识产品，它们是人们脑力劳动的产品，属无形财产。“李连贵熏肉大饼”这一驰名风味食品，系原告李氏四兄弟的曾祖父李连贵所创，“李连贵熏肉大饼”的独特配方和制作工艺以及商品的名称已成为一项无形资产，尽管该项无形财产还未取得专利权，但不能否认它已具备了知识产权的法律特征及要件。该项知识产权的权利主体当属李连贵本人，未经他的同意或者依法律的规定，其他任何人都不得享有或使用这种权利。　　二、李氏四兄弟对“李连贵熏肉大饼”这项知识产权享有合法的继承权知识产权具有双重性的法律特征，它既具有人身权的性质，又包含有财产权的内容，其中人身权利同知识产权所有人的人身不能分离，因而不能转让、赠与和继承。而知识产权中的这两项权利则可以转让、赠与和继承。知识产权中的这两项权利，人身权利是主要的，财产权利则是从属于人身权利的。只有拥有知识产权中的人身权利的人，或者根据法律规定或知识产权所有人同意的人，才能取得知识产权中的财产权利。就“李连贵熏肉大饼”这项知识产权中的身份权而言，发明创造人李连贵的身份权是永远受法律保护的，这在被告向国家专利局申请专利的文献中也已承认。就“李连贵熏肉大饼”这项知识产权中的财产权而言，因李氏四兄弟系发明创始人李连贵的曾孙，依据我国继承法律规范的规定，理应依法享有继承权。　　三、被告方的主要诉讼主张不能成立1.被告在诉讼中称：“1956年公私合营时，李连贵之子李尧已将‘李连贵熏肉大饼’的配方献给了国家，这一点在《吉林省志》中专有记载。”经法院查阅《吉林省志》的有关内容，被告关于李连贵之子李尧在公私合营时已将“李连贵熏肉大饼”的配方献给了国家的辩解没有依据，故法院未予认定。 　　被告在诉讼中又称：“向国家专利局申请的专利是由李连贵第三代传人王开祯在几十年工作的实践中不断探索、改进后重新研制的配方和工艺，与李连贵的原配方截然不同”。在审理中，法院责令原告提交了“李连贵风味熏肉”和“李连贵风味大饼”的配方和制作工艺，并向四平市专利事务所调取了被告向国家专利局申请专利的申请文献。在被告的申请文献中写明：“被告向国家专利局申请两项发明专利的发明人均为李连贵。将原告提交的配方和制作工艺与被告相应的专利申请文献相比较，二者必要的技术特征完全相同，故被告的主张不能成立，法院不予支持。　　综上所述，两级法院的判决是既有事实根据，又有法律依据的。　　此外，需要说明的是，本案原、被告双方所在地均为四平，而此案却由长春市中级人民法院作为一审法院，这涉及到案件的管辖问题。此案系专利申请权属纠纷，根据最高人民法院《关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》第三条的规定，这种案件应当由省会城市的中级人民法院作为一审法院。长春市中级人民法院作为吉林省的省会中级法院理当是受理本案的一审法院。　　责任编辑按：　　本案是一种少见的专利申请权属纠纷。　　首先，最高人民法院《关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》第二条规定的专利申请权纠纷案件只有三种，即：1.关于是职务发明创造还是非职务发明创造的纠纷案件；2.关于谁是发明创造的发明人或者设计人的纠纷案件；3.关于协作（合作）完成或者接受委托完成的发明创造，谁有权申请专利的纠纷案件。从原告的主张来看，其是以被告所申请的两项发明专利的发明人的继承人的身份，提出在发明人死亡后，专利申请权即应由发明人之继承人享有的诉讼主张的，显然不属上述3种专利申请权纠纷中的任何一种。从被告的答辩来看，似为是谁应为其所申请的专利的发明人这种专利申请权纠纷，即上述第2种。但因被告申请专利的文献中已明确表明发明人为原告之曾祖父李连贵，故就否定了属第二种谁应为专利的发明人纠纷，从而转为其应作为发明的受让人享有专利申请权这种上述3种纠纷也不包括的专利申请权纠纷。据此，本案是一种未见规定的谁应是申请的专利权发明人的继受人的专利申请权归属纠纷。被告所主张的受让“李连贵熏肉大饼”配方的事实经查不存在，那么，其作为争议的申请专利的申请权人的主体资格就不能得到法律的承认。　 其次，被告在上诉中提出了知识产权“法律确认性”的观点，认为知识产权不能任意取得，必须履行法律确认程序，故而认为一审判决认定李朝贵拥有知识产权供后人继承是错误的。被告的此种观点从一般原理上并无不当，但运用在本案中则是混淆了不同的概念。因为，本案并不是专利权属纠纷，专利权的享有，确需通过法律确认程序。本案涉及的仅是一种发明，还不能称为专利，发明处于申请专利阶段，当事人争议的是谁应为申请人的问题，这是一种依一定法律事实认定的问题，认定的是谁应享有申请专利的主体资格，并不涉及专利权的确认。也即申请专利的权利与获得专利及至享有专利权不能混为一谈。这种混淆，可能与一审判决适用的我国继承法第三条第（六）项的规定有关。该项规定“公民的著作权、专利权中的财产权利”是公民死亡时遗留的个人合法财产之一。这里的专利权，应是指已依法定程序授予的并有效存在的专利权，申请专利的权利并不包括在内。专利权是一种实在的财产权利，当然是“遗产”。而申请专利的权利在性质上是不可能划入“遗产”的范围的。从这个意义上说，判决中引用继承法的该项规定是不合适的。但依据专利权法的原理，又是承认发明人或设计人可以通过赠与、买卖或继承等方式转让其申请专利和获得专利权的权利的，只是依继承方式转让申请专利的权利在我国专利法中未有明文规定，此应属专利法有关规定的解释或漏洞问题。专利申请权是与专利权主体有关的一个问题。发明人或设计人是主要的专利权主体，专利申请权原则上属于发明人或设计人本人。但由于专利权作为一种财产权，依法是可以转让的，既然发明人或设计人是发明创造这一无形财产的所有者，那么，他就有权通过一定的法律程序将其无形财产权以继承的方式转让给其合法继承人。经过这种程序，合法继承人就受让了专利申请权。对于上述道理，一、二审判决未能阐明，难免容易使人对判决中的用语、概念之涵义进行质疑。 　　再次，专利申请权本身是不能与知识产权划等号的。因为申请权是提出申请的一种权利，解决的是谁有资格申请专利并获得专利权的问题，与专利权的客体无关。所以，对专利申请权的审查，并不对申请的专利“三性”进行审查，仅对提出申请的主体是否合格进行审查。据此，本案仅应审查“李连贵熏肉大饼”的发明人是谁，此后是否发生技术转让，原告是否是发明人的继承人等这些问题，而不用去说明其工艺技术等是否已成为一项无形财产，是否具备了知识产权的法律特性等，这些问题不属申请权属之争的内容。与此有关的另一个问题是，专利权这种知识产权应是财产权的性质，没有“双重性”的问题。其中专利发明人或设计人署名的权利，并不是专利权的内容，而是发明人或设计人对其发明或设计享有的一项精神权利，独立于专利权而存在，如果专利权人不是发明人或设计人，则其负有表明专利发明人或设计人是谁的义务。

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