浙江省宁波市东方机芯总厂与江苏江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷

原审上诉人：宁波市东方机芯总厂，住所地：浙江省宁波市江东区宁穿路98号。　　法定代表人：竺韵德，该厂厂长。　　委托代理人：徐军，国浩律师集团（上海）事务所律师。　　委托代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。　　原审被上诉人：江阴金铃五金制品有限公司，住所地：江苏省江阴市青阳镇锡澄路69号。　　法定代表人：冯鲁，该公司董事长。　　委托代理人：柏尚春，南京苏高专利事务所律师。　　委托代理人：乌兰高娃，孚晟律师事务所律师。　　原审上诉人宁波市东方机芯总厂（以下简称机芯总厂）因与原审被上诉人江阴金铃五金制品有限公司（以下简称金铃公司）侵犯专利权纠纷一案，江苏省高级人民法院于1999年5月9日作出（1999）苏知终字第9号民事判决，已经发生法律效力。机芯总厂认为上述判决有错误，于1999年7月16日向本院申请再审。2001年3月20日，本院以（1999）知监字第28号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，由民事审判第三庭庭长蒋志培任审判长，审判员王永昌、代理审判员段立红参加评议，夏君丽代本案书记员，公开开庭审理了本案。原审上诉人机志总厂的委托代理人徐军、汪旭东，原审被上诉人金铃公司的委托代理人柏尚春、乌兰高娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原审法院查明：1995年7月1日，机芯总厂（原宁波市江东东方机芯厂）获得了中国专利局授予的“机芯奏鸣装置音板的成键方法及其设备”发明专利权，专利号为92102458.4，并于1995年8月9日公告。该发明专利的独立权利要求是：一种机械奏鸣装置音板成键加工设备，它包括有在平板型金属盲板上切割出梳状缝隙的割刀和将被加工的金属盲板夹持的固定装置，其特征在于：a.所述的割刀是由多片圆形薄片状磨轮按半径自小到大的顺序平行同心的组成一塔状的割刀组；b.所述的盲板固定装置是一个开有梳缝的导向板，它是一块厚实而耐磨的块板，其作为导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽；c.所述的塔状割刀组，其相邻刀片之间的间距距离与所述导向板相邻梳缝之间的导向板厚度大体相等；d.所述的塔状割刀组的磨轮按其半径排列的梯度等于音板的音键按其长短排列的梯度。一种机械奏鸣装置音板的成键方法，它是采用由片状磨轮对盲板相对运动进行磨割、加工出规定割深的音键，其特征在于：在整个磨割过程中塔状割刀组的每片磨轮始终嵌入所述导向板的相应梳缝内并在其内往复运动，盲板被准备定位并夹固在所述的导向板上。该发明的目的在于推出一种纯机械的导切法的加工方法和专用设备，使盲板的成键加工变得十分简单，设备和加工成本降低，但音板的质量却得以提高。另外，该专利的说明书中还表明：“在加工时由于盲板不是呈悬臂状腾空地接受旋转刀片的割入加工的，而是背贴在厚实的导向板上，被压块固定，由于导向板质量大，所以，在加工时盲板不发生哪怕是微小的振动。所以，用本发明的设备和方法加工出的音板其音齿成形质量好，而且生产效力高。”　　被控侵权产品也是生产机械奏鸣装置的设备，与专利技术相比，缺少金属盲板被夹持在开有梳缝的导向板上的技术特征，它的盲板没有被夹持在开有梳缝的与专利技术中形式结构相同的限位装置上，换言之，它的限位装置不是在盲板下，而是位于磨轮一侧。由于缺少这一技术特征，导致限位装置与导向板在分别与其他部件的结合使用过程中产生不同的结果：1、作用不同。专利技术中导向板的作用一是固定音板，使其在切割过程中不发生振动，二是给磨轮限位，防止其在运转时发生晃动飘移。被控侵权产品中的限位装置只给磨轮限位，没有固定盲板的作用；2、切割方法不同。专利技术在切割时，每片磨轮始终嵌人导向板的相应梳缝内并在其内往复运动，盲板被准确定位并夹固在导向板上。被控侵权产品在切割时，盲板呈悬臂状腾空的接受旋转刀片的割入加工，没有被准确定位并夹固在其限位装置上；3、效果不同。专利技术在切割过程中由于导向板将盲板固定住，不发生振动，而被控侵权产品切割时盲板易产生振动，达不到该专利在效果上的目的。　　南京市中级人民法院一审认为：金铃公司生产音板的设备上没有导向板装置，缺少专利保护范围中的必要技术特征，不构成侵权。该院依照原专利法第五十九条规定，判决：驳回机芯总厂的诉讼请求。该案诉讼费15010元，诉讼保全费5520元，由机芯总厂承担。　　江苏省高级人民法院二审认为：1、就形式结构而言，机芯总厂的专利权利要求书中书载的导向板与被控侵权产品中的限位装置相同；2、被控侵权产品的限位装置与专利技术的导向板虽然在形式结构上相同，但由于限位装置缺乏专利技术导向板能固定盲板的必要技术特征，改变了其在设备中的位置及其与其他部件的结合关系，从而使切割方法也不同，并因此导致其在使用目的、作用、效果上的不同。故被控侵权产品中的限位装置与专利技术的导向板不属于等同技术的替代。同时，由于专利说明书中已明确将盲板不固定在导向板上而是呈悬臂状腾空地接受旋转刀片的割入加工排除在权利要求之外。所以，被控侵权产品未落入专利权保护范围，金铃公司未侵犯机芯总厂的专利权。该院依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第一项的规定判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15010元由机芯总厂负担。　　机芯总厂申请再审称：1、原审上诉人技术方案与原审被上诉人技术方案的区别，实质上是等同技术替代。申请人专利的主要技术特征有两个：塔状割刀组和开有梳缝的导向板。关于塔状割刀组，原审被上诉人的技术方案与之完全一致。关于导向板，原审被上诉人虽称限位装置，但其功能与原审上诉人的导向板完全一致，都是对薄片砂轮在高速运转中发生飘移进行限制，把薄片砂轮引导至所要求的切割平面上去。所不同的是原审上诉人的专利技术中，导向板还有固定盲板的作用，而原审被上诉人的限位装置没有这个作用。这一点被原审法院认为是原审被上诉人的技术方案不具备专利技术方案必要技术特征的主要依据。但事实上，原审被上诉人的技术方案也存在一个固定盲板的装置，将音板夹固准确定位，同样达到防止盲板被切割时产生振动。也就是说，原审被上诉人将专利技术中的一个装置一分为二，这二者结合起来的目的、作用和效果与专利技术中的导向板完全一样。原审被上诉人这一作法属于典型的等同技术替换。2、原审法院认定专利技术与被控侵权产品两种技术方案在形式结构、作用目的、效果方面不同，并不正确。在形式上，导向板是一块开有梳缝的厚实而耐磨的块板，其作为导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽，被控侵权产品的限位装置也同样有平行、均布、等宽的所谓限位槽，形式上完全相同。在作用上，二者都是保证割片组和薄片砂轮在切割过程中不发生晃动和飘移。在目的上，二者都是为了使薄片砂轮切割音板直至加工成音片得以实现。在效果上，专利技术阐明在切割过程中由导向板将音夹固，以尽量防止在加工时盲板产生振动，而被控侵权产品的限位装置虽不起固定音板的作用，但也存在另一固定音板的装置，将音板夹固准确定位后，同样达到了防止音板被切割时产生振动的效果。3、原审法院曲解了禁止反悔原则。原审法院认为，由于专利说明书已明确将音板不固定在导向板上而是呈悬臂状腾空地接受旋转刀片的割入加工排除在外，所以，被控侵权产品未落入专利权保护范围。其实，这是对禁止反悔原则的曲解。专利说明书中虽称：“采用导切法对机械奏鸣装置音板的成键加工带来的优点是割出的梳缝的平行度、均布度、等宽度、表面光洁度均能达到令人相当满意的程度，另外，在加工时由于盲板不是呈悬臂状腾空地接受旋转刀片的割入加工，而是背贴在厚实的导向板上，被压块固定，由于导向板质量大，所以，在加工时音板不发生哪怕是微小的振动”。但说明书所阐述的盲板“背贴在厚实的导向板上，被压块固定”这种方式是专利实施方案中最佳的实施例，并不是特指只有这一种方法；说明书所说“盲板不是呈悬臂状腾空地接受旋转刀片的割入加工”方法，并非将这种方法排斥在权利要求之外，而只是一种相互的比较，是对专利技术最佳实施方案的进一步描述。4、原审上诉人曾向原审法院申请对本案被控侵权物所使用的技术方案与专利技术方案是否等同进行技术鉴定，遭到原审法院拒绝，从而导致其判决的随意性。此外，原审上诉人还称：在本案纠纷发生前，台湾商人曾耀升、冯鲁（即金铃公司的法定代表人）曾于1993年慕名前来宁波，与申请人商谈合资生产八音琴事宜，并于1994年6月成立了“宁波韵美精机有限公司”，由专利发明人竺韵德任董事长，曾耀升任副董事长，冯鲁任副总经理。冯鲁在合资前多次以考察为名和合资后利用副总经理职业之便，了解并掌握了原审上诉人的发明专利方法及其设备的技术特征。冯鲁随后即到原籍江苏省江阴市出资开办了合资企业金铃公司，即原审被上诉人，并担任董事长，生产音乐铃（即八音琴）及其配件。该事实表明，冯鲁等人与原审上诉人合资办厂是假，窃取原审上诉人的技术、工艺、设备秘密是其真正的目的。综上，原一、二审法院判决确有错误，请求本院撤销原一、二审判决，指令江苏省高级人民法院再审或者由本院提审，判令金铃公司立即停止侵权，赔偿经济损失100万元，并承担本案诉讼费。　　金铃公司答辩称：1、在原审上诉人92102458.4号专利中，将导向板安装在金属盲板夹持装置上，盲板被准确定位并夹持在导向板上是该专利必不可少的技术特征，也是该专利之所以取得专利权的基础。这可以从该专利的权利要求对必要技术特征所作的限定，专利说明书对导切法的定义和对导向板的安装位置、作用、效果以及音板的磨割加工过程所作的说明等方面得到证明。2、原审被上诉人的盲板加工设备与专利相比，缺少所述的导向板这一必要技术特征，其加工方法也因此不同。原审被上诉人的音板加工设备包括割刀组、盲板夹持装置两个基本部件，盲板是被呈悬臂状腾空固定在夹持装置上，并接受旋转刀片的割入加工的。这一点恰好是专利技术所克服的，是被专利权利要求排除在外的。3、原审被上诉人音板加工设备中的限位装置与专利技术中的导向板不是等同技术的替代。尽管限位装置与导向板均有梳缝结构形式，但二者的目的、作用和效果却完全不同。导向板的目的一是固定盲板，使盲板在切割过程中不发生振动，二是导引切割，三是给磨轮限位。而限位装置只给磨轮限位，防止磨轮飘移和破碎，没有固定盲板和导引切割的目的；专利中导向板安装在进给机构上，并在加工过程中随进给机构作进退往复运动，盲板固定在导向板的平面上并在导向板的导引下被切割加工成音板。在整个磨割过程中，每片磨轮始终嵌人导向板相应的梳缝内并在其内往复运动，盲板被准确定位并夹固在导向板上。被上诉人的限位装置垂直固定在机身上，并在加工过程中固定不动，盲板呈悬臂状腾空地直接定位固定在进给机构上；专利技术在切割过程中导向板将盲板固定住，不发生振动，而原被上诉人的盲板易产生振动，限位装置仅起到防止磨轮飘移、破碎的作用。4、原审被上诉人的音板加工设备中的限位装置是一种公知技术，例如，专利号为昭61-25764的日本专利，其所公开的技术方案就带有与原审被上诉人类似的限位装置。因此，原审被上诉人的音板加工设备没有落入92102458.4号专利的保护范围，不构成侵权。　　本院查明，除原审法院认定被控侵权产品的限位装置与专利产品的导向板在分别与其他部件的结合使用过程中，其作用、切割方法和效果不同的事实外，原审法院认定的其余事实基本属实。　　经双方当事人协商同意，本院委托中国科技法学会专家评价委员会组织有关专业技术人员和法律专家对本案所涉及的专业技术问题进行鉴定。即通过对本案被控侵权产品的技术特征与专利权利要求记载的必要技术特征的异同及其功能、效果进行比较，特别是对（1）被控侵权产品中的限痊装置与专利权利要求书记载的导向板，和（2）被控侵权产品中的盲板固定方式与专利权利要求书记载的盲板固定方式的异同及其功能、效果进行比较，提出二者在技术特征上的不同点是否属于等同物替换的意见。中国科技法学会专家评价委员会根据本院委托，组织由王先逵（清华大学精密仪器与机械学系教授、博士生导师）、邓中亮（北京邮电大学自动化学院教授、博士生导师）、郑维志（北京工商大学机械自动化学院高级工程师）、郑胜利（北京大学知识产权学院教授、博士生导师）、张遵逵（中国专利局专利复审委员会原副主任、研究员）5人组成的鉴定专家组，经过阅卷和勘验被控侵权产品实物，于2000年11月27日提出鉴定意见：　　被控侵权产品与专利的主要相同点为：1、在成键盲板的加工原理、方法上，二者都是利用片状磨轮组或割刀组对盲板相对运动进行磨削，加工出规定割深的音键，在整个磨割过程中，塔状磨轮组的每片磨轮始终位于所述导向板或防震限位板的相应梳缝内。2、二者所用成键加工设备都是由机床、磨轮组、工件定位夹紧装置、磨轮定位导向装置等部分组成。3、二者在加工成键时所用工具都是塔状平行同心磨轮组。4、二者所用磨轮组相邻磨轮之间的间距与导向板或防震限位板梳缝间的厚度大体相等。5、机芯总厂专利所用导向板在加工过程中起磨轮导向、防震、定位作用。主要不同点为：1、机芯总厂专利所用导向板与工件一起进给运动，金铃公司装置所用防震限位板装在横滑板上，不与工件一起进给运动。2、在工件安装方面，机芯总厂专利将工件安装在导向板上，金铃公司装置将工件安装在工件拖板上，而不是安装在防震限位板上。3、机芯总厂专利的盲板成键加工设备中，磨轮导向与工件支承功能均由导向板来实现，金铃公司装置的盲板成键加工设备中的磨轮导向功能由防震限位板来实现，工件支承功能由工件拖板来实现。鉴定结论为：机芯总厂专利与金铃公司装置在工作原理、方法上是一样的，在具体结构上，分别采用了导向板和防震限位板，这两个重要零件在加工中起的主要作用是：磨轮导向、防震、定位，二者的主要功能是基本一致的。导向板与防震限位板的主要工作面的结构形状是相似的，呈梳缝状。在机芯总厂专利中导向板具有工件（盲板）支承功能，有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量。金铃公司装置中，工件安装在工件拖板上，与机芯总厂专利比较，很难看出金铃公司装置有明显技术进步。二是技术特征的不同之处，对具有机械专业知识的普通技术人员而言，无需创造性的劳动就能实现。　　金铃公司对鉴定意见提出异议：1鉴定意见关于“机芯总厂专利与金铃公司装置在工作原理、方法上是一样的”表述，不符合专利只保护技术方案，不保护抽象的原理、思想的一般原则；2、在机芯总厂的专利中，导向板除了起磨轮导向、防震、定位作用外，还起支承和固定工件的作用，而被控侵权产品中的限位装置却不具有支承和固定工件的作用。鉴定意见关于“两者的主要功能是基本一致的”结论不客观、不全面；3、鉴定意见一方面认为机芯总厂专利中的导向板“有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量”，另一方面又认为金铃公司装置“与机芯总厂专利比较，很难看出金铃公司装置有明显技术进步”，结论前后矛盾；4、鉴定意见没有将导向板和限位装置分别与日本昭61-25764专利中的导片及昭58-217266专利中的切入槽在作用、效果上进行异同对比。被控侵权产品中的限位装置与上述两份现有技术中的导片、切入槽在作用、效果上完全相同；5、鉴定意见没有对机芯总厂的权利要求，特别是对权项1中的b项、权项9以及说明书中所述的发明目的、盲板固定方式、优点进行充分的分析和解释，就作为鉴定结论的根据；6、“是否属于等同替代”的判断应属于人民法院的职权范围，不应通过技术鉴定来确定。　　庭审中，鉴定人员对金铃公司的异议作出了解答。鉴定人员认为，技术方案包括原理、结构、方法，在进行技术方案对比时，也反映了原理和方法。专利与被控侵权装置组成部分相同，都是塔状同心平行磨轮组，相邻的间距梳缝大体相等，鉴定意见中已指出专利中的导向板与被控侵权产品中的防震限位板之间的不同点，但二者在磨轮导向、防震、定位方面所起的主要作用是相同的。专利中的导向板起支承、固定工件作用，有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量。被控侵权产品中的防震限位板不起固定工件作用，工件是固定在工件拖板上，加工质量较差。因此，被控侵权产品无明显技术进步，不仅没有改进，反而不如专利的效果好。鉴定人接受的鉴定任务只是对专利技术与被控侵权产品进行比较，没有要求将专利技术或侵权产品技术与现有技术进行比较，故金铃公司所提两份日本专利文献只作为进行鉴定的参考。　　金铃公司提供的《自来水笔制造工艺》（轻工业出版社出版）、昭61-25764号和昭58-217266号日本专利等三份公开文献，其所记载的导片、切入槽装置均为单片割刀和单槽，而非塔状割刀组和导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽。　　金铃公司于2000年3月6日将本案所涉及的被控侵权产品申请实用新型专利，名称“音片开缝装置”，并于同年11月4日获得实用新型专利权，专利号为00219524.0.其说明书载明：本实用新型的目的是提供一种简易型的音片开缝装置，它能有效地防止因砂轮片震动而影响音片的质量。本实用新型的音片的下方设有一个与机身固定的梳状防震限位装置，砂轮片嵌人梳状防震限位装置的梳缝内，这样既能防震，又能限位，提高了音片加工生产的质量，减少了砂轮片的破碎率。说明书的实施例部分还记载：音片与梳状防震限位块之间设有间隙，以0.5-1mm为最佳。　　本院另查明，1994年6月，金铃公司的法定代表人冯鲁以及台湾商人曾耀升曾与机芯总厂合资成立宁波韵美精机有限公司，冯鲁出任该公司副总经理。　　本院还查明，1994年6月，机芯总厂将其92102458.4号专利许可给宁波韵声（集团）股份有限公司（1998年7月15日更名为宁波韵升（集团）股份有限公司，以下统称宁波韵升公司）实施，生产音片，有双方签订的专利实施许可合同为证。宁波韵升公司使用该专利技术所生产的音片，其出口出厂报价为每片0.16美元，国内销售价格为每片1.33元人民币，有该公司1997年4月6日的报价单和1997年3月19日编号为00644545的《宁波增值税专用发票》为证。1998年10月23日，宁波公正审计事务所根据宁波市江东区人民检察院的委托，对该公司1997年度生产的机芯、音片的利润情况进行了专项审计，作出宁公审（1998）179号审计报告。审计报告以宁波韵升公司1997年音片出口出厂报价每片0.16美元（折合人民币为1.3264元）作为音片的销售价格。审计结果为：每片音片的生产成本为0.473元，应负担税金0.0041元，三项费用0.1116元，单位利润为0.545元。　　1998年10月8日，金铃公司总经理薛凤清在接受一审法院调查时称，该公司从1995年至1998年10月，大约生产音片七八百万片，有谈话笔录为证。金铃公司2001年7月向本院提供的该公司《鸣金片生产情况和成本核算）证据材料，也进一步证实其共生产鸣金片（即音片）720万片。　　本院认为，针对机芯总厂申请再审的事实和理由以及金铃公司的答辩，本案主要涉及以下三个问题：　　一、关于如何确定本案专利权的保护范围。根据我国1992年专利法第五十九条第一款、现行专利法第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。这里所说的权利要求，是指权利要求书中的独立权利要求，即从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为实现发明或者实用新型目的的必要技术特征的权利要求。在确定专利权的保护范围时，既不能将专利权保护范围仅限于权利要求书严格的字面含义上，也不能将权利要求书作为一种可以随意发挥的技术指导。确定专利权的保护范围，应当以权利要求书的实质内容为基准，在权利要求书不清楚时，可以借助说明书和附图予以澄清，对专利权的保护可以延伸到本领域普通技术人员在阅读了专利说明书和附图后，无需要经过创造性劳动即能联想到的等同特征的范围。既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利权人提供合理的保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来。根据这一原则，发明或者实用新型专利权的保护范围不仅包括权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围，而且也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围，即某一特征与权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，对于本领域的普通技术人员来说无需经过创造性的劳动就能联想到的。对此，本院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条专门作出了解释。　　本案所涉及的“机械奏鸣装置音板成键方法及其设备”的发明专利，系属一个总的发明构思的两项发明，即机械奏鸣装置音板的成键方法和为实现该方法而专门设计的设备。在该发明专利的权利要求书中分别记载了两项独立权利要求：权利要求1为实现机械奏鸣装置音板成键方法设备的独立权利要求；权利要求9为机械奏鸣装置音板成键方法的独立权利要求。根据专利权利要求1，成键加工设备的必要技术特征可以分解为五个：1、一种机械奏鸣装置音板成键加工设备，它包括在平板型金属盲板上切割出梳状缝隙的割刀和将被加工的金属盲板夹持的固定装置；2、所述的割刀是由多片圆形薄片状磨轮按半径自小到大的顺序平行同心的组成一塔状的割刀组；3、所述的盲板固定装置是一个开有梳缝的导向板，它是一块厚实而耐磨的块板，其作为导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽；4、所述的塔状割刀组，其相邻刀片之间的间距距离与所述导向板相邻梳缝之间的导向板厚度大体相等；5、所述的塔状割刀组的磨轮按其半径排列的梯度等于音板的音键按其长短排列的梯度。根据专利权利要求9，成键方法的必要技术特征可以分解为三个：1、采用由片状磨轮对盲板相对运动进行磨割、加工出规定割深的音键；2、在整个磨割过程中塔状割刀组的每片磨轮始终嵌入所述导向板的相应梳缝内并在其内往复运动；3、盲板被准确定位并夹固在所述的导向板上。只要被控侵权人所使用的机械奏鸣装置音板的成键方法或者所制造的实现该成键方法的设备覆盖了专利权利要求1或者权利要求9所记载的必要技术特征，或者属于它们的等同物，即落入专利权的保护范围，构成侵犯专利权。　　二、关于被控侵权产品和方法是否与专利技术等同，构成等同侵权。被控侵权产品和方法是否与专利技术等同，涉及到专业技术问题，需要借助本领域专业技术人员的判断。为此，本院委托了有关专业人员对本案所涉及的专业技术问题进行了鉴定。在鉴定机构、鉴定人员的选择上，事先经过了双方当事人的同意，且鉴定人员出具的鉴定意见也经过了当庭质证。参加本案鉴定的专家组组长邓中亮教授等出庭解答了有关问题。金铃公司认为鉴定意见关于“机芯总厂专利与金铃公司装置在工作原理、方法上是一样的”表述，不符合专利只保护技术方案，不保护抽象的原理、思想的一般原则。而事实上，鉴定意见除对专利与被控侵权装置在工作原理上进行比较之外，也对技术方案进行了比较，并明确指出，“两者技术特征的不同之处”，对具有机械专业知识的普通技术人员而言，无需创造性的劳动就能实现。金铃公司认为鉴定意见关于专利中的导向板与被控侵权产品中的防震限位板“两者的主要功能是基本一致”的结论不客观、不全面，专利技术中的导向板除了起磨轮导向、防震、定位作用外，还起支承和固定工件的作用，而被控侵权产品中的防震限位板却不具有支承和固定工件的作用。对此，鉴定人员在分析了二者的相同点与不同点之后，强调了这两个部件主要是起磨轮导向、防震、定位作用，所以认为二者的主要功能是基本一致的。事实上，金铃公司是将专利中固定盲板和导向为一体的导向板分解成分别起固定盲板和导向作用的工件拖板和防震限位板两个部件，如果将工件拖板和防震限位板作为一个整体看，其功能与专利中的导向板并无不同。金铃公司认为鉴定意见一方面认为机芯总厂专利中的导向板“有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量”，另一方面又认为金铃公司装置“与机芯总厂专利比较，很难看出金铃公司装置有明显技术进步”，该结论前后矛盾。对此，鉴定人员分析了专利中的导向板起支承、固定工件作用，相对于被控侵权产品中的防震限位板不起固定工件作用，工件被固定在工件拖板上来说，有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量。同时指出，被控侵权产品无明显技术进步，不仅没有改进，反而不如专利技术效果好。鉴定意见的这一结论并无矛盾之处。金铃公司认为鉴定意见没有将导向板和防震限位板分别与日本昭61-25764专利中的导片及昭58-217266专利中的切入槽在作用、效果上进行异同对比，而被控侵权产品中的防震限位板与上述两份现有技术中的导片、切入槽在作用、效果上完全相同。本院充分注意到这两份文献。日本昭61-25764专利“装有超硬耐磨材料制成的导片的磨石切割片”、昭58-217266专利“关于高速磨石切割机的轻松切割法和工作台”，其切割装置均为单片割刀和单槽，而非塔状割刀组和导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽，故无需借助于本领域的专业技术人员的判断就能看出日本两个专利与本案所争议技术二者之间存在的明显区别。所以，本院没有必要对该问题再委托鉴定。金铃公司认为鉴定意见没有对机芯总厂的权利要求，特别是对权项1中的b项、权项9以及说明书中所述的发明目的、盲板固定方式、优点进行充分的分析和解释，并依此作为鉴定结论的根据。金铃公司的此种意见也缺乏根据。在鉴定专家组的五名成员中，有知识产权法律方面专家，有具有专利复审工作经验的专业人员，他们对专利法和有关专利法的理论有较深刻理解，称其脱离开专利权利要求书和说明书进行比较和分析依据不足。且鉴定意见全文引用了专利权利要求书的内容，这本身也表明鉴定意见仍然以专利权利要求书等专利文献作为比较的基础。金铃公司还认为，“是否属于等同替代”的判断应属于人民法院的职权范围，不应通过技术鉴定来解决。而这恰恰是对等同替代性质的一种误解。等同替代或者称等同物替换，应属技术事实问题，即专利权利要求中的必要技术特征与被控侵权产品的相应特征相比，在技术手段、功能和效果方面是基本相同的；二者的互相替换对本领域普通技术人员来说是无需经过创造性劳动即能实现。人民法院在认定二者是否属于等同物替换时，有时需要借助本领域专业技术人员的判断。等同物替换并非都构成专利侵权，在判断是否构成专利侵权时，仍须考虑其他构成要件。因此，就等同物替换本身认定是否构成侵犯专利权，方系法律问题，应当属于人民法院的职权范围。综上，该鉴定意见产生程序合法，其所述技术事实清楚，对所得鉴定结论论证充分，并经当庭质证，可予采信。　　根据查明的事实和前述的鉴定意见，可以认定被控侵权的设备和方法与专利发明主题相同，都是一种机械奏鸣装置音板的成键方法及其设备，且都采用塔状割刀组的每片磨轮始终嵌人导向板或者防震限位板的平行、均布、等宽的梳缝槽内作往复运动，以实现将盲板加工成规定割深的音键。而这一点，正体现了机芯总厂专利的显著技术进步。就被控侵权的成键设备来说，其与专利权利要求相对应的五个技术特征相比，1、2、4、5四个特征完全相同。与特征3的区别在于：被控侵权设备的盲板不是固定在防震限位板（即权利要求所说的导向板）上，而是另增加一个工件拖板，盲板固定在工作拖板上。就被控侵权的成键方法来说，被控侵权的成键方法与专利权利要求相对应的三个技术特征相比，1、2两个特征完全相同，与特征3的区别在于：被控侵权的成键方法，其盲板不是夹固在防震限位板上，而是夹固在工件拖板上。　　被控侵权的成键方法及其设备对应于专利权利要求1和9所记载的必要技术特征3之间的前述区别，从鉴定专家组的鉴定结论看，被控侵权的产品和方法与专利相比，在工作原理、方法上是一样的，导向板和防震限位板这两个重要零件的主要工作面的结构形状是相似的；二者技术特征的不同之处，对于具有机械专业知识的普通技术人员而言，无需创造性的劳动就能实现。据此，可以认定二者在技术手段上基本相同。专利中的导向板和被控侵权产品中的防震限位板这两个重要零件的主要功能基本一致，可以认为二者所要实现的功能基本相同。特别是当把被控侵权产品中的防震限位板与工件拖板作为一个整体来看时，其功能与专利中的导向板并无实质性不同。被控侵权产品将工件固定在工件拖板上，而不固定在防震限位板上，相对于专利将工件固定在导向板上来说，不利于削弱工件的加工振动。正如鉴定意见所述，专利中导向板具有工件（盲板）支承功能，有利于削弱工件的加工振动，提高加工质量，但并非控侵权产品中的防震限位板不具有减震效果或者减震效果根本不同。关于这一点，可以从将被控侵权产品申请实用新型专利权的专利说明书中得到证实。该实用新型专利的说明书载明：“本实用新型的目的是提供一种简易型的音片开缝装置，它能有效地防止因砂轮片震动而影响音片的质量。”“本实用新型在音片的下方设有一个与机身固定的梳状防震限位装置，砂轮片嵌人梳状防震限位装置的梳缝内，这样既能防震，又能限位，提高了音片加工生产的质量，减少了砂轮片的破碎率。”据此，可以认为二者所要达到的技术效果也是基本相同的。此外，本院还查阅了机芯总厂专利的申请文档，证实该专利独立权利要求1和9中记载的盲板固定在防震限位装置上这一必要技术特征，并不是专利权人为了获得专利授权而在审查员的建议下特别进行修改的，故也不属于禁止反悔的情况。因此，被控侵权产品和方法以将专利中固定盲板和导向为一体的导向板一个技术特征，分解成分别进行固定盲板和导向的防震限位板和工件拖板两个技术特征相替换，属于与专利权利要求中的必要技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果的等同物，落入了机芯总厂专利权的保护范围，构成侵犯专利权。　　此外，金铃公司的法定代表人冯鲁与机芯总厂在1994年一段时间的合作事实，客观上也为金铃公司实施侵犯机芯总厂专利权提供了一定的条件。　　本院认真听取和分析了金铃公司的答辩意见。金铃公司辩称，盲板被准确定位并夹持在导向板上是机芯总厂专利必不可少的技术特征，本院对此并没有否认。正是因为盲板被固定在导向板上是机芯总厂专利的必要技术特征之一，才有被控侵权产品将这一必要技术特征分解成防震限位板和工件拖板两个技术特征而与之相等同的问题。金铃公司辩称其盲板加工设备与专利相比，缺少所述的导向板这一必要技术特征，与事实不符。因为被控侵权产品中的防震限位板与专利中的导向板结构相似，主要功能基本一致，只是名称不同，并非缺少导向板。金铃公司辩称其音板加工方法与专利不同，其盲板是被呈悬臂状腾空固定在夹持装置上，并接受旋转刀片的割入加工的，这一点恰好是专利技术所克服的，是被专利权利要求排除在外的。本院注意到机芯总厂专利说明书中载有“在加工时由于盲板不是呈悬臂状”的内容，但是，该内容是在说明书实施例的表述中出现的，并没有写入权利要求1或者9中。按照权利要求不应该解释成局限于专利的实施例这一公认的原则，金铃公司以其使用的设备或者方法包含有专利实施例中未出现的附加特征为由，试图排除在权利要求保护范围之外，显然缺乏根据。金铃公司辩称其音板加工设备中的限位装置与专利技术中的导向板不是等同技术的替代。但鉴定结论已经表明，专利中的导向板与被控侵权产品中的防震限位板在结构形状上相似，主要功能基本一致，两者技术特征的不同之处，对于具有机械专业知识的普通技术人员而言，无需创造性的劳动就能实现。因此，应当属于等同技术的替代。　　金铃公司还以公知技术抗辩，认为其使用的设备中的防震限位板与日本昭61-25764专利中的导片、昭58-217266专利中的切入槽和《自来水笔制造工艺》一书中记载的自动开缝机相同。但经查实，上述其所提三种切割装置均为单片割刀和单槽，并非塔状割刀组和导向板的每条梳缝相互平行、均布、等宽，而被控侵权产品中的割刀恰恰是塔状割刀组，其防震限位板则带有平行、均布、等宽的梳缝。故被控侵权产品中的防震限位板与公知技术中的切割装置明显不同，而与机芯总厂专利中的导向板则是基本相同的。所以，金铃公司以其使用的是公知技术的答辩理由不能成立。　　原审法院对本案专利侵权与否的认定上存在以下错误：　　1、关于被控侵权产品和方法中防震限位板与专利中的导向板的功能或者作用问题。专利中的导向板是导向和固定盲板结合一起的整体装置，其功能即可以导向，又可以固定盲板，构成一个整体的技术特征。而被控侵仅产品和方法是将导向和固定盲板这一整体的技术特征予以分解，替换成由防震限位板导向、工件拖板固定盲板两个技术特征；而它们结合为整体，仍起导向和固定盲板的作用。这种作法属于等同物替换的常见形式之一。原审法院没有将分解后的技术特征作为一个整体来考量，故尔认为二者在功能上不同是错误的。　　2、关于确定专利权保护范围问题。确定专利权的保护范围，应以权利要求书的内容为准，说明书和附图用于解释权利要求。说明书和附图只有在权利要求书记载的内容不清楚时，才能用来澄清权利要求书中模糊不清的地方，说明书和附图不能用来限制权利要求书中已经明确无误记载的权利要求的范围。说明书中的实施例是说明书的组成部分，是专利技术的最佳实施方案，不是专利技术的全部内容，实施例不能用来确定专利权的保护范围。如果专利包含了发明的实施例或者该发明功能或效果的例子，权利要求书不应该解释成局限于这些例子。尤其，当一个产品或方法包含了一个在专利所披露的例子中未出现的附加特征，缺少这些例子中的特征，或者为达到目的或者不具有这些例子中写明的或潜在的所有优点时，不能以这些事实将该产品或方法排除在权利要求的保护范围之外。就本案来说，专利说明书实施例部分虽载有“在加工时由于盲板不是呈悬臂状”字样，但这一特征并没有写入专利权利要求1或者9中，故不能利用实施例中出现的特征来限定专利权利要求范围。原审法院以说明书实施例中的特征来限定权利要求1或者9的范围，从而将被控侵权方法中“盲板呈悬臂状腾空地接受旋转刀片的割入加工”排除在专利权保护范围之外，是不妥的。　　3、关于被控侵权产品和方法与专利的效果问题。人民法院在认定等同物替换的侵犯专利权行为时，对被控侵权产品和方法的效果与专利的效果进行比较是必要的。但在比较二者的效果时，不应强调它们之间完全相等，只要基本相同即可。有时专利的效果要比被控侵权产品和方法的效果稍好，有时也可能是相反的情况，都不影响对侵犯专利权行为的判断。甚至出现被控侵权的产品和方法的效果比专利效果稍差的情形，则属于改劣的实施，改劣实施也是等同物替换的表现形式之一。本案中被控侵权的设备和方法增加了一个工件拖板来固定工件，工作不固定在防震限位板上，其防震性就不如专利的效果好。但这样的改变，相对于专利技术来说，只是削弱了防震效果，而不是没有防震效果或者防震效果根本不同，是一种较为典型的改劣实施。原审法院忽略了改劣实施这一情况，过于强调被控侵权产品和方法与专利在效果方面的相等性，也与等同判断原则相悖。因此，该院认为被控侵权产品中的防震限位板与专利中的导向板不属于等同技术的替代，没有落入专利权的保护范围，并据此判定金铃公司未侵犯机芯总厂的专利权不当。　　三、关于如何确定本案的赔偿数额。根据本院原《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款第（一）项规定，专利权人因被侵权所受到的损失，可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。但实践中，往往也存在：专利产品销售量减少总数难确定，每件专利产品利润却可以确定；侵权产品在市场上销售的总数可以查明，每件侵权产品的利润却难以确定。针对这种情况，司法实践中也将每件专利产品的合理利润乘以侵权产品的销售总数所得之积，推定为专利权人因被侵权所受到的损失。采用这种推定的方法来确定专利权人因被侵权所受到的损失，具有充分的合理性。因为市场上销售了多少侵权产品，就意味着侵占了专利产品多大的市场份额。如果这部分被侵占的市场销售份额属于专利产品，自然应当以该专利产品的价格进行销售。所以，本院于2001年6月公布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款确认了上述计算方法。就本案来说，机芯总厂已举证证明宁波韵升公司使用该厂专利所生产的音片，其出口出厂报价为每片0.16美元，国内销售价格为每片1.33元人民币，并提供宁波公正审计事务所宁公审（1998）179号审计报告一份，证明该公司生产的音片的单位成本为0.473元，负担税金为0.0041元，费用为0.1116元，单位利润为0.545元。机芯总厂同时还举证证明金铃公司共生产侵权音片七八百万片，金铃公司也承认其自成立以来至1999年上半年，共生产音片720万片。庭审中，金铃公司对宁波公正审计事务所的审计报告与本案的关联性提出异议，认为该份审计报告是对宁波韵升公司生产的音片单位利润所作的审计，与本案无关。但根据查明的事实，宁波韵升公司生产的音片使用的就是机芯总厂92102458.4号专利技术，有该厂与该公司签订的专利实施许可合同为证。所以，金铃公司认为该份审计报告与本案无关的理由不足。金铃公司还认为，该份审计报告是宁波公正审计事务所根据宁波市江东区人民检察院的委托，为黎国琪侵犯机芯总厂商业秘密罪一案所作的审计，且在宁波市江东区人民法院对本案所作出的（1998）甬东刑初字第206号刑事附带民事判决书中也没有认定这份审计报告，故该份审计报告所审计的音片单位利润不能用来作为计算本案损害赔偿额的依据。但经对审计报告的内容进行审查和分析，审计报告所依据的每片音片销售价格0.16美元（折合人民币为1.326元）是真实可靠的，有该产品的报价单据和销售发票为证。审计报告审计的音片的单位利润0.545元，除减去了音片的生产成本外，还减去了税金和应摊的费用，属于营业利润，也符合按营业利润计算侵权损害赔偿额的一般原则。金铃公司也没有指出该份审计报告的审计内容存在错误。因此，该份审计报告有关音片的单位利润的审计结论，本院予以采信。根据宁波韵升公司专利音片单位利润0.545元和金铃公司共生产侵权音片720万片计算，机芯总厂因被侵权所受到的损失应为392.4万元。鉴于机芯总厂只主张金铃公司赔偿其因被侵权所受到的经济损失100万元，且考虑到机芯总厂生产的音片利润中含有其他知识产权所创造的价值等因素，故机芯总厂的赔偿请求，本院予以支持。金铃公司虽然也提供了一份有关该公司加工生产音片的成本核算情况，每片加工成本为0.4075元，出口加工费为0.42元，每片利润为0.0125元，但由于没有相应的证据佐证，且每片所获利润明显不合理，故本院不予采信。　　综上，原审判决对本案涉及侵权行为等事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。机芯总厂申请再审的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条、第五十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百八十四条第一款，以及参照本院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十条第二款之规定，判决如下：　　一、撤销江苏省高级人民法院（1999）苏知终字第9号民事判决。　　二、江阴金铃五金制品有限公司立即停止侵犯宁波市东方机芯总厂92102458.4号专利权的行为，包括制造专利设备，使用专利方法，以及销售使用该专利设备和方法生产的音片。　　三、江阴金铃五金制品有限公司赔偿因侵犯宁波市东方机芯总厂专利权而给该厂造成的损失100万元，自本判决生效之日起10日内付清。　　本案一、二审案件受理费共30020元，由江阴金铃五金制品有限公司负担，并与本判决主文第三项支付内容一并支付。(作者：，来源：)