“避风塘”商标的风波

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原告上海避风塘茶楼有限公司。

被告上海新多来咪茶楼有限公司。

原告诉称：原告于1999年向国家工商总局商标局申请注册商标，2001年7月和9月经商标局核准，原告成为避风塘图形商标(第 1599953号)和避风塘文字商标第1643614号)注册人，并依法获得商标专用权。被告在未获得原告商标许可使用的情况下，擅自开设“避风塘”茶楼，同时在茶楼正门上大幅使用原告专用的“避风塘”图形及文字商标，并且在杯子、外卖卡片等上面都使用了原告的商标。其行为足以造成消费者对服务来源混淆误认，明显侵犯了原告的注册商标专用权。原告认为，原告作为经核准注册的商标专用人，享有受法律保护的商标专用权。任何人未经原告许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均属于侵犯注册商标专用权行为。据此，原告请求法院判令：1、被告立即停止对原告商标专用权的侵害：2、被告赔偿原告经济损失人民币30万元：3、被告在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。

被告辩称：1、关于原告避风塘文字商标，原告核准注册的服务项目与被告使用的服务不属于同一种服务项目。原告商标核准使用在第35类服务项目上，并非第42类茶楼等服务项目。第42类核准注册的范围是为消费者提供食物和饮料的服务，与第35类服务项目不相近似，因此不构成侵权。2、关于原告第1599953号注册商标，被告使用的服务标识，与原告核准注册的商标图案不相同，也不近似。3、原告主张30万元赔偿无事实和法律依据。被告系2005年6月新设立的企业，原告提出高额索赔缺乏依据。

法院经审理查明：2001年7 月7日，原告经核准在第42类服务项目茶楼、餐馆上注册了第1599953号商标，商标图案为( 指定颜色)，注册有效期限至2011年7月6日。

2001年9月28日，原告经核准在第35类服务项目饭店商业管理，饭店管理，商业管理咨询(顾问)等上注册了第1643614号商标，商标图案为，注册有效期限至2011年9月27日。

2005年8月29日，原告委托的代理人在上海市中兴路1118号，对该门牌店门面装潢、招牌进行了拍照，取得照片7张，并当场取霉愀婵ㄆ?张。照片显示该店招牌上有“123避风塘”字样以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案等；另一招牌有“避风塘茶楼”、“Be For Time Tea House”以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案等。广告卡片的正、反面也有前述类似文字和图案。根据原告的保全证据申请，上海市静安区公证处对原告的上述拍摄过程进行了公证。2005年9月2日，上海市静安区公证处出具了(2005)沪静证经字第4541号公证书。

审 判

　　法院经审理认为：原告为注册证号第 599953号和第1643614号注册商标的商标注册人，其商标专用权受法律保护。经将原告注册证号为第1599953号商标与被告使用在招牌及广告卡片上的相应图案比较，两图案均由圆圈及两根斜形枝条组成，尽管颜色不完全相同，但均以绿色为基础，图形的构图也基本相同，容易使消费者产生误认或混淆，因此被告使用圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案构成了对原告商标权的侵害。依照法律规定，侵犯他人商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失和消除影响的民事责任。原告注册证号为第1643614号商标，其核定服务项目为第35类中的“饭店管理”、“饭店商业管理”等，与被告经营的项目“茶楼”在商品和服务类别上既不相同也不类似，因此原告指控被告侵犯其注册证号为第1643614号商标不成立，法院不予支持。关于赔偿数额，鉴于被告因侵权获得利益及原告因被侵权受到损失均难以确定，本院将根据侵权行为的性质、情节、被告经营的时间、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项和第五十六条之规定，判决：一、被告上海新多来咪茶楼有限公司停止对原告上海避风塘茶楼有限公司注册证号为第1599953号注册商标的侵害：二、被告上海新多来咪茶楼有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海避风塘茶楼有限公司经济损失人民币4万元；三、被告上海新多来咪茶楼有限公司于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。

　　一审判决后，原被告均未上诉。

　　评 析

　　本案原告主张被告分别侵犯了其两个注册商标的专用权，其中注册证号第1599953号图形商标侵权事实比较清楚，本文不再赘述。本案难点在于原告主张被告侵犯其注册证号为第1643614号避风塘文字商标是否有事实与法律依据，主要涉及以下几个法律问题：

　　 一、原告商标核准在第35类服务项目“饭店管理”的界定

　　 以往商标侵权案件中，权利人以商品商标主张权利的居多。但近年来，权利人以服务商标主张权利的案件数量呈上升趋势。这也反映出服务在经济生活中占据的地位越来越重要。但是也不得不承认我们在审理服务商标侵权案件的经验有待于进一步积累。

在审理服务商标侵权案件中，首先必须界定和确定权利人核准注册的具体的服务项目及其与案件相关服务项目的定义和范围。本案原告以第1643614号商标核定在第35类上的服务项目中包含有“饭店管理”为由，主张被告在店招上使用“避风塘”构成商标侵权，那么，必须解决“饭店管理”是什么含义?它与第43类上“饭店”、“餐厅”、“茶馆”等在正常使用上是什么关系?笔者认为，主要从以下几个方面来审视：

　　 1、文义理解。能够从服务项目的文义正确理解的，应当优先尊重文义含义。但是，由于《类似商品和服务区分表》是国家工商行政管理部门根据《商标注册用商品和服务国际分类表》即尼斯分类及我国实践制定，许多服务项目都是根据尼斯分类翻译过来，所以文中部分概念的中文含义并不明确。比如，服务项目第35类中的“推销(替他人)”服务项目的内容，其字面含义不清晰。该服务项目是否包括商场、超市服务，后经国家商标局在商标申字(2004l第171号批复中才明确，其服务的内容为：为他人销售上商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。本案“饭店管理”对应的英文是 management of hotels， 而 hotel也有译为“旅馆”等的。“饭店管理”是否包括饭店、旅馆等服务本身，从字面上理解不明确。而且目前国内也缺乏对“饭店管理”服务项目权威的解释。因此在文义不清的情况下，需要结合其他文件进行综合分析认定。

　　 2、《类似商品和服务区分表》及其注释的地位。根据《类似商品和服务区分表》说明，该分类表的注释援引了国际分类的注释；申请人在申请注册商标时，应填写具体商品、商品号或服务项目、服务号。然后由国家商标局依据该表分类的目录进行审查批准。因此笔者认为，该分类表及其注释由于是申请人申请商标时的分类主要划分依据，因此该分类表对确定各服务项目的含义具有决定性的意义。但是该分类表及其注释在确定类似服务时只具有参考价值。因此本案在“饭店管理”服务项目字面含义不明确的情况下，结合该分类表及其解释来确定其含义显得非常重要。

　　 第35类注释中明确，该类尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。根据该注释，笔者认为“饭店管理”含义应当排除“饭店”、“旅馆”、“茶楼”等直接提供商业活动的企业服务。注释中还提到，该类主要目的在于：“(1)对商业企业的经营或管理，进行帮助：(2)对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的帮助，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。”结合上述解释以及咨询专家意见，“饭店管理”应当是指为饭店管理提供辅助的活动，比如帮助饭店培训、组织的活动，如饭店协会的培训中心的活动就属于这种，与“饭店”服务项目属于完全不同的服务项目。

二、“饭店管理”与“茶楼”是否属于类似服务

　　对“饭店管理”准确界定后，判断侵权的下一个问题是“饭店管理”服务项目与被告现在实际经营的“茶楼”是否属于近似服务。司法实践中，认定近似服务具有动态性特点，根据每个案件证据材料不同，类似服务认定的结论会有不同。主要从以下方面

　　审查：

　　1、相关公众对服务间关联性综合判断。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条已经规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。“饭店管理”面向的服务对象主要是饭店的经营管理者，为饭店管理提供辅助性帮助，而“茶楼”一般是提供饮茶、餐饮及其一定娱乐活动的场所，对象是普通消费者，笔者以为两者还是存在较大的区别。参考《类似商品和服务区分表》上的划分，“饭店管理”属于第35类，而“茶馆”、“餐馆”则属于第43类，两者属于不同的类别。因此在一般情况下，两者不属于近似服务。

　　2、商标知名度。权利人商标知名度对是否需要跨类保护或者在近似服务的范围上会产生一定的影响。如果权利人商标属于驰名商标，那么就可以跨类别进行保护，受到类别限制较少。本案原告避风塘商标实际上并没有按照注册的服务类别进行使用，因此尽管原告连锁经营并具有一定知名度，但并不能说明原告主张权利的“避风塘”注册商标的知名度，因此对原告主张的近似服务的认定也应当从严把握。

　　综上所述，原告主张权利的第1643614号商标核定使用的服务项目“饭店管理”与被告现经营的茶楼属于不相同也不近似的服务项目，被告不侵犯原告第1643614号注册商标专用权，法院对本案定性是正确的。

来源：商标宝典