海信西门子商标纠纷案引发的思考

　[摘要]：　驰名商标法律保护制度作为一项重要的知识产权制度已经经历了一个发展、成熟、完善的阶段。笔者试将目前热门案例作为引子，从驰名商标的概念、认定标准、驰名商标法律保护以及随着经济的发展出现的一些新问题，提出一些浅显的看法。

　　[关键词]：驰名商标　《巴黎公约》法律保护　域名注册

　　今年3月6日，海信与西门子抢注商标事件突然峰回路转，海信集团与德国博世-西门子家用电器集团在北京共同发表了和解联合声明，引人注目的西门子抢注海信商标案正式和解。西门子将以极低的价格把已经抢注的海信商标返还给海信。至此，持续了近半年的跨国公司抢注中国商标案告一段落。

　　去年海信将其平板电视、变频空调出口到德国市场，结果被西门子起诉侵权。欧盟机构担任中间斡旋人，就此事与海信高层人员和西门子有关人员进行了沟通，但是没有实质性的进展。海信“HiSense”是海信的前身青岛电视机厂在1991年在企业内部公开征集而创立的。这个原创性的商标既是商标，又是企业的名称。商标创设以后，立即办理了注册申请手续，中国商标局确认的申请为1992年10月15日，1993年12月14日中国商标局通过审查、核准注册。1999年1月5日，“海信”和“HiSense”获是“中国驰名商标”。但是就在海信获得驰名商标的六天后，1999年1月11日，西门子下属企业博世 —西门子公司（以下简称BSH公司）在德国注册“HiSense”商标，与所注册的海信原创“HiSense”完全一致，其用在洗碗机上。而海信早在 2001年就开始针对索回商标之事与对方进行交涉，耗时三年之久。

　　去年10月，BSH公司开出补偿4000万元欧元的和解方案。显然，海信公司不会同意这样的方案，本来属于自己的东西，别人抢了去，现在索要回来还要付那么多的补偿，相信没有人会接受这样的事情，于是双方陷入僵局。而西门子却在德国起诉海信出口产口侵犯其商标权。当时海信方面除准备应诉之外，还准备启用法律程序起诉德国商标局，要求其依法撤销BSH公司注册的“HiSense”商标，矛盾一度非常激化。虽然此事件最终得益于中德两国政府部门的磋商和沟通得到了和平解决，但是如果没有两国政府的从中协调，是否能得到德国司法机构的公正判决还将是一个未知数，海信很可能是遭受损失最大的一方。为什么要等到最后的关头时才懂得拿起法律地武器呢？

　　上海《新民晚报》报道，最近频频出现我国内地商标被境外抢注的情况，甚至形成了一股风潮了，而且业内人士预测这股风潮至少要持续5年。据了解，目前内地商标已进入被境外抢注的高峰期，驰名商标、知名商标和原产地保护产品名称是境外抢注的热门。例如：“大宝”在美国、香港等地被抢注：“红星”二锅头在欧盟、英国等地被抢注，“英雄”在日本被抢注，“安踏”、“小护士”等品牌在香港被抢注等等。据不完全统计，我国有超过80个商标在印度尼西亚被抢注，有近100个商标在日本被抢注，有近200个商标在澳大利亚被抢注。内地商标被抢注的案件每年都超过100起。日前，已有15%的内地知名商标在境外遭抢注。商标抢注者大致有两种，一是纯粹为获利，如舒蕾、雕牌、雅芳等13个在内地极具知中度的洗化用品商标，被同一家香港公司注册，其欲以高价转让商标牟得的可能性极大。二是抢注者阻止我国企业的产品进入其市场，而采取的一种有效的规避方法，例如上文所述的海信西门子商标纠纷案。随着经济的发展，我国许多驰名产品走出国门，打入美洲市场、欧洲市场等。但同时竞争也是越来越激烈了，为了达到某种目的，许多企业想尽一切办法来打击竞争对方或非法获取利润，而商标恶意抢注正在成为一些跨国公司屡试屡爽的商战手段。由此，不得不引人思考：第一，企业在激烈的竞争中如何保护自己的商标，企业的商标战略将是企业发展和成长的不可缺少的一部分。第二，面对入世的商机，大量外国企业进入中国市场，同时大量的中国企业走向世界，驰名商标的国际保护问题将是我们不可避开的重要问题。

　　一、驰名商标的概念及认定

　　（一）驰名商标的概念

　　驰名商标又称为知名商标、著名商标，通常是指在相关公众中具有很高知度的商标。最早出现于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第六条中，该公约英文本中驰名商标被称为，“well-known trade mark”。“Well-known”一词具有“众所周知的”、“著名的”等字面含义。[1]目前驰名商标已经成为一个国际通用的法律概念，相应的保护制度亦成为国际知识产权体系中的重要组成部分，在《巴黎公约》及其以后的《与贸易有关的知识产权协议》（以简称TRIPS），和其他的多边、双边国际条约中均有体现。受《巴黎公约》和TRIPS的影响，驰名商标保护制度作为一项商标特殊保护制度已经在各国国内法范畴内普遍确立，但各国商标法中对驰名商标的法律概念及相应的保护制度的规定并不完全相同。

　　在美国商标法中，提到的往往是FAMOUA MARK ，也有译作“著名商标”的，则是来源于1995年《联邦商标反淡化法》中的法律概念，就该商标的显著程度来讲，它必须具有绝对的（商标）显著性，而不像普通商标或驰名商标那样只具有相对显著性，著名商标不仅具有强烈的区别能力，同时还具有强烈的吸引能力。[2]其所受的保护也要超过《巴黎公约》和TRIPS中有关驰名商标的规定。而在日本商标法中与《巴黎公约》和TRIPS中规定的驰名商标对应的是著名商标，其与驰名商标是同义的。而“公众熟知的商标”是我国《商标法实施细则》第二十五条所规定的法律概念，商标法规定的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”，这个概念有下面两层含义：

　　第一，驰名商标是知名度很高的商标。这主要是考虑一些因素从而产生，例如，社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间、销售图景覆盖的范围、质量等。第二，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的公众中驰名就可以，即在一定的范围内或者某一行业内。

　　（二）驰名商标的认定

　　驰名商标的认定与特殊保护密切相关，正确认定驰名商标，是切实保护驰名商标的前提和基础。如果认定主体过多，认定范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满于飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的，所以在驰名商标的认定上一定要非常慎重为之。《巴黎公约》在确立了驰名商标应受特殊保护原则之后，对于如何认定驰名商标并没有作详细的规定，一定情况下将认定交给各国由各国根据其本国法来确定。笔者认为，对于驰名商标的保护的前提是该商标是否在某一国驰名，因此认定权是归属于各国国内法来确定。

　　1、驰名商标的认定主体

　　我国工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册和商标管理的权力，通晓商标法律，由商标主管机关认定驰名商标具有权威性和公正性保障。但是这种认定过于强调商标主管机关的主动性，忽视驰名商标所有人保护商标的主动性。而根据国际通行的做法是，法院在个案中对驰名商标作出认定。所以，近年来，我国在实践中逐渐对人民法院有权在个案认定驰名商标取得了不致性的意见。[3]所以就，认定主体为商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。

　　2、驰名商标的认定原则

　　对驰名商标的认定，我国历来实行是“主动认定、批量认定”原则，由商标主管机关在并不存在商标确权和侵权的情况下，着眼于预防可能发生的纠纷，应商标所有人的请求甚至依职权对商标是否驰名进行认定。这种认定原则违背了驰名商标保护的宗旨，不符合“被动认定，个案认定”的国际通行惯例，而且无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”（即时间梯度和空间梯度）。

　　“被动认定，个案认定”是《巴黎公约》和TRIPS协议所确定的驰名商标的认定原则和保护模式，是世界贸易组织所认定的国际通行惯例。我国2003年颁布《驰名商标认定和保护规定》中确立了“被动认定，个案认定”的驰名商标认定原则。[4]“被动认定，个案认定”的驰名商标认定原则，其实质同就是要求驰名商标的认定保护中，坚持驰名商标认定的市场化运作，反对 “买名牌”，当事人提出驰名商标的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据商标驰名的证据事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。

　　3、驰名商标认定保护中的时间、空间梯度问题

　　（1）驰名商标的认定保护中的时间梯度

　　驰名商标的认定离不开也名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论我快，都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存是在时间梯度问题。例如，某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？又如，某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为普通商标，此时还同样享有驰名商标的保护吗？显然，行政机关的主动认定不符合市场经济规律的运作，而目前国际上采取的“被动保护，个案认定”的驰名商标认定新原则，依其甩具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题，解决驰名商标中的时间梯度问题。

　　（2）驰名商标的认定保护中的空间梯度

　　正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度问题一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题—空间梯度问题。一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护，所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护，个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。

　　4、驰名商标的认定因素

　　《巴黎公约》不仅未对驰名商标作出明确的定义，而且也未规定认定驰名商标的因素或标准。TRIPS协议第16条之二规定：确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓的程度。1999年的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）第2条规定了确定驰名商标应考虑六方面的因素：（一）相关公众对该商标的了解或认识程度；（二）该商标的任何使用的持续时间、程度和地理范围；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所作的广告或公告及介绍；（四）该商标的任何注册或任何注册申请期限的地理范围，以反映使用或认识该商标的程度男（五）成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围；（六）与该商标相关的价值。《联合建议》的“六因素说”对世界各国关于驰名商标认定的国内立法有着重大深远的影响。

　　我国《商标法》第14条和《驰名商标认定和保护规定》第3条规定了认定驰名商标应考虑以下五方面的因素：（一）相关公众对该商标的知晓的程度；（二）该商标使用的持续时间、包括商标使用、注册和历史和范围；（三） 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括广告宣传和促销活动方式 、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其它国家和地区作为驰名商标受保护的情况；（五）该商标驰名的其他因素，包括使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。

　　根据这种认定因素，上案中的海信完全可以被认定为驰名商标，因为1991的已经注册使用“ HiSense” 这个商标，已经使用了13年，而且对于其生产的电视机，在全国范围内具度较高的知名度，甚至在一些偏僻的农村，那些村民使用的电视就是海信牌的，而且海信的广告在全国范围内也是经常可见，在中央电视台也作过广告。不管由根据国际惯例的个案认定，还是根据中国的主动认定，“HiSense”完全可以被认定为驰名商标，实际上在中国1999年海信就可以获得了驰名商标的称号，因此应受到驰名商标的特殊保护。

　　二、驰名商标的国际保护

　　（一）《巴黎公约》对驰名商标的保护

　　商标制度是工业产权的重要组成部分，各国均予以高度关注，驰名商标则是商标法律的重点，在一系列的国际公约、双边协定中均有所提及，其中影响最大的应属《巴黎公约》和TRIPS协议。

　　《巴黎公约》缔结于1883年，是各种保护工业产权公约中缔结最早的，成员国最广泛的一个综合性公约，我国于1984年正式加入《巴黎公约》。

　　《巴黎公约》最早涉及驰名商标保护的问题，但在1883年签订的最初文本中没有出现关于驰名商标保护的规定，直到1911年，法国最先意识到并率先提出驰名商标的保护问题，但是由于两个只保护注册商标的国对反对法国的建议，最终未通过。1925年荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出了保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，在要公约中增加了专门保护驰名商标的条款，即第6条之二，该条规定“（1）本联盟各国承诺，将依职权（如本国法律允许），或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公构利益的人所有、已经驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆是，也应适用。（2）自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。（3）对于恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。”[5]

　　根据本款的规定，驰名商标只对有权享受《巴黎公约》的所有人进行保护，而且还进一步规定，为获得保护，必须有关国家认为该商标是驰名的，并且“已经是”这些人的“商标”。但是这个规定的历史表明，只要这个商标在有关国家的商业中作为某一企业所有的商标而已经驰名，这也就足够了，而该企业是否有权享受巴黎公约的利益则不必为人所尽知。一个商标可能在某一国家注册之前在该国已经驰名，而且，由于在其他国家作广告的可能反应，甚至也可能在该国使用之前已经驰名。关于一个商标是否已在某一国家驰名这一问题，由该国主管行政机关或司法机关决定。

　　根据该款规定，驰名商标的保护只对已经提出申请的、注册的或使用的并且用于相同或类似商品的其他商标才适用。这些条件是事具备，由接受保护请求的国家的行政机关或司法机关决定。从该规定也可以看出《巴黎公约》所指的商标只是商品商标，而不包括服务商标。对于取消注册驰名商标的规定，在一般的情况下是至少五年之内提出申请，而对于依恶意而取得注册或使用的则不受时间的限制，但是善意和恶意的认定则由接受驰名商标保护请求的国家的行政机关或司法机关决定。[6]可见，《巴黎公约》对于商标实行是一种相对保护主义。

　　就如上文所述的海信西门子商标纠纷案，BSH公司将海信商标“HiSense”申请注册用在洗碗机上，对于海信的冰洗产品以及电视机来说是属于类似商标，因此肯定是属于《巴黎公约》所保护的范围，海信早在1999年就经中国行政机关认定是驰名商标，西门子公司早在1999之前就已经进入了中国市场，而且其产品与海信产品同时在全国600多家大商场中销售，西门子公司不可能知道海信的存在。而BSH公司在1999年在德国申请注册“HiSense”有明显的恶意注册的成分，而我国与德国同属于《巴黎公约》成员国，应该遵守该公约的规定。所以海信公司反诉德国商标局申请撤销BSH公司注册的“HiSense” 商标完全是符合法律规定的。但是海信公司在发现西门子恶意抢注其商标时早在2001年就与西门子公司进行协商，但是为何久久不能解决时还不诉诸于法律手段呢？《巴黎公约》以及各国对于提出取消注册商标的期间一般为五年，虽然有恶意抢注没有时间限制的规定，但是恶意这种主观状况很难举证，而且恶意的认定由德国司法机关来认定，很难确保德国司法机关能做出公正的判决，虽然中国有“同仁堂”胜诉的例子，但是这给事情的解决无疑增加了难度，所以这次海信公司没有在 BSH公司注册五年之内提出申请取消商标注册，是一个损失较大的教训。

　　（二）TRIPS对驰名商标的保护

　　《巴黎公约》对于商标的保护限于商品商标，保护范围限定于同类或类似商品的使用工或注册上。TRIPS协议比《巴黎公约》更进了一步，扩大了驰名商标的保护：1、宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名的服务商标，2、把保护的范围扩大到禁止在不类似的商品或者服务上注册或使用与驰名商标相同或者近似，易引起混淆的标识，3、对于如何认定驰名商标也作了原则性的简单规定，认为驰名商标的认定应考虑有关公众对该商标的知晓程度，包括因宣传而使公众知晓的程度。

　　但TRIPS协议仍未完全解决与驰名商标有关的问题，其中对于如何认定驰名商标，仍缺乏更具体的规定。

　　（三）其他国际条约对驰名商标的保护

　　在现有的几个有影响的地区性商标国际条约中，1993年12月形成的《北美自由贸易区协定》、1993年10月的《卡塔赫那协定》及1993年12月形成的《欧共体商标条例》均不同程度地涉及驰名商标保护的问题。

　　《北美自由贸易区协定》第1708条规定，在确认某个商标是否驰名时 ，应当考虑有关领域的公众对该商标的知晓程度，包括在一国地域内通过宣传促销而使公众知晓的程度，但贸易区的成员国不应要求该商标在与有关商品或者服务有正常联系的公众之外，也具有知名度。

　　在《欧共体商标条例》第8条中，重申了《巴黎公约》保护驰名商标的原则。此外，条例还特别规定：如果某商标已在欧共体内驰名，则在其后的相同或者近似标识即使申请在不类似的商品或者服务上注册，也应被驳回。原因是后一商标如果在其他商品服务上取得注册，仍旧可能在市场上误使消费者认为该商标所有人提供的商品或者服务，来源于原驰名商标所有人。

　　拉丁美洲安第斯组织的《卡塔赫那协定》1993年文本，协定以未穷尽的列举方式，指出认定驰名商标的四条标准，即：1、作为指定商品或者服务的显著性标志的消费大众中的知名度。2、该商标的销售及广告或促销的程度和范围。3、商标及其连续使用的年代。4、对商标所识别的商品的生产和营销的分析。

　　在条约中对确认驰名商标的条件规定得最细的有1999年的《联合建议》第2条规定了确定驰名商标应考虑六方面的因素。（上文已有论述）

　　（四）主要发达国家对驰名商标的保护情况

　　法国是第一公布成文商标法的国家，在1857年的商标法中对驰名商标的保护没有涉及，但法国法院却早已有过对驰名商标予以特别保护的判例。1964年，法国的商标法增加了对驰名商标的保护条款，商标法第四条第二项规定，符合《巴黎公约》第六条之二的规定。这时的法国和其他大陆法系国家均采用驰名商标的相对保护主义对驰名商标进行保护。1992年法国颁布了《知识产权法典》接受了淡化理论，并且规定“在与注册中指定朱类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的侵害人应当承担民事责任。”对驰名商标的保护采取了绝对保护主义原则。

　　德国新商标法扩大了商标法的保护范围，除对注册商标依法进行保护外，对未经注册的商标亦给予保护。该法第4条规定了受商标法保护的商标产生的三种途径：（1）将标识作为商标在专利局经管的商标注册簿上注册，（2）在商业流通中使用标识，以该标识在所参与的流通范围内已在流通中被视为商标为限，或者，（3）商标获得《保护工业产权巴黎公约》第6条规定的驰名性。[7]此条规定表明，商标由其驰名而受到该法的自动保护。

　　美国是适用使用原则的国家，其商标保护情况较其他大陆法系国家特殊。美国是判例法国家，大量的判例对驰名商标予以保护，同时，联邦商标法及各州商标法等以成文法的形式对驰名商标予以保护。在美国商标保护制度中，各州的反淡化法发挥了重要作用。1947年美国马萨诸塞州首先颁布了商标反淡化法，随后其他各州制定了同样的法规。至今已有25个州制订了商标反淡化法。美国亦制订了联邦反淡化法。淡化理论是美国法中特有的概念，“淡化” 包括以下三个方面，1、以一家方式丑人有关驰名商标，2、以一定方式退化有关驰名商标，3、以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。但是商标必须是著名商标，只有著名商标在美国才有权禁止他人淡化。

　　（五）驰名商标保护的发展趋势

　　1、驰名商标保护由相对主义保护转向绝对保护主义

　　世界各国对驰名商标的保护，一般是通过确认其专用权的形式实现的，就保护范围而言，可分为相对保护和绝对保护。驰名商标的相对保护，是指在同类商品中保护驰名商标的专用权。《巴黎公约》对驰名商标的保护规定以即属于此类，法国1964年《商标法》亦采取此原则。商标注册前不能阻止他人使用同一商标于不同种类商品上，同时规定，一切尚未注册的驰名商标，可成为相同或近似的其他商标取得注册的障碍。

　　所谓驰名商标的绝对保护原则：是指对驰名商标的保护范围不限于注册时所核定的商品上，而延伸到其他与指定商品完全不同的商品上，禁止任何商品使用该驰名商标，驰名商标的专用权具有绝对效力。美国对驰名商标的保护即采此种规定，任何未经注册的商标与驰名商标相同或相近似，而使用于同类或者不同类商品上都构成对驰名商标的侵害。

　　由于美国淡化理论和TRIPS的影响，欧洲大陆国家商标保护已由传统的相对保护原则转向绝对保护原则。法国1992年《法国知识产权法典》在立法中规定将驰名商标使用在不同商品上也属于侵权行为，但这种扩大了的保护是有一定限度的，即以足以使消费者将冒用商标的产品与驰名商标的产品发生混淆为条件。

　　此外，意大利、瑞士、英国、日本等发达国家均对驰名商标的保护采取了绝对保护。

　　2、对混淆理论采取扩张解释，创立联想理论

　　商标法对商标的保护的基本依据是建立在避免混淆的理论之上。但是随着经济的发展以及商标法对于驰名商标的保护，比荷卢法院首创了联想理论。从混淆理论到联想的最大变化在于，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。联想理论的标准比混淆理论灵活，联想的可能具体可以有三种情况：（1）公众混淆了标记与商标（直接混淆的可能）；（2）公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系并发生了混淆（间接混淆或联想）；（3）公众在看到标记时唤起对商标的记忆，认为两者比较接近但还不到混淆的地步（纯粹的联想）。可见，混淆只是联想的一种，即最极端的一种，但并不是所有人联想都能导致混淆。[8]根据联想理论，对于驰名商标的保护又更进了一步。

　　3、对驰名商标认定的要求降低，扩大对较知名商标的保护

　　法国过去认定某一商标为驰名商标，要求该商标为本国一般公众所知悉，方可对其适用《巴黎公约》。而各国目前的统一意见是仅要求为相关公众所熟知，即可认定为驰名商标。例如，《北美自由贸易区协定》，即明确提出，任何成员均不要求（驰名）商标在通常同有关商品或服务接触的公众之外具有声誉。

　　目前在德、法、美等国，除对驰名商标保护采用反淡化理论，在一些知名度低于驰名商标的知名商标中，也采用反淡化理论进行保护。

　　4、对驰名商标的保护范围延伸到企业名称、域名等领域

　　随着越来越多的企业有意识地使用统一的商标和企业名称，尤其是商标或企业名称的知名度如果也比较高，消费者就很容易产生混淆。于是就产生了企业名称与商标的权利冲突问题，目前我国适用《反不正当竞争法》来解决这种冲突。

　　因特网的日新月异的发展，产生了域名与商标的冲突问题，对于此问题，各国都有相关的法律规定，目前的一致作法是将驰名商标的保护扩大到域名注册，即不得恶意抢注与驰名商标相同或相似的域名，否则就以侵害驰名商标处理。

　　三、驰名商标的延伸保护

　　（一）企业名称与驰名商标的保护

　　企业名称是用来区别不同的企业的，与商标有着不同的功能，消费者一般并不会将二才者混为一谈。但随着越来越多的企业有意识地使用统一的商标和企业名称，尤其是商标或企业名称的知名度如果也比较高，消费者就很容易产生混淆。两者虽然都有可能成为对方的在先权利，但是本文将主要探讨在后企业名称与在先驰名商标的冲突。

　　目前我国现有法律中，没有明确处理商标与字号或企业名称冲突的条款。因此只能从各种行政法规和部门规章的零星规定中寻找一些蛛丝马迹。《企业名称登记管理规定》第9知明确规定，企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字，对不适宜的企业名称可以纠正。为了进一步解决商标与企业名称之间的冲突，国家工商行政管理局1999年发布了《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》，意见认为，商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律以、法规保护，企业名换中字号和商标相同或相近似，使他人对市场主体及商品或者服务的来源产生混淆或混淆的可能，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止，处理商标与企业混淆，应当维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。此外，2003年国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第十三条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

　　意见颁发后，使得司法机关有法可依，在一些省市已经取得了一定的效果。例如，生产畜禽、水产系列饲料的江苏南通正大有限公司1991年就注册了“通大”商标，并于1998年被江苏省认定为驰名商标。不料，1997年南通成立了另外一家使用“通大”作为字号的南通通大饲料有限公司，该公司的产品包装　设计，特别是“南通通大”的字体与正大公司的“通大”完全一样，造成消费者误认误购。正大公司于是提请江苏省工商局处理，江苏省工商局依据《企业名称登记管理规定》第5条和国家工商行政管理局的《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》的有关规定，责令南通通大饲料有限公司更改了企业名称。[9]

　　（二）域名注册与驰名商标的保护

　　所谓域名，其实是因特网协议（IP）地址的一种容易记忆的字符串，它代表的是纯数字的地址。[10]由于它在世界的惟一性，一个公司只要在网络空间拥有一个域名就相当于拥有了一本全球通用护照，因此必然是各商家争夺的对象。

　　商标与域名的冲突在于，虽然商标的地域性和专属性允许多个相同商标在不同的国家不同的商品或服务上和平共处，但在COM域下，全世界只能有一个域名只能为一人所有，这是现代数字技术对传统商业识别标志保护模式提出的最大挑战。

　　为了解决域名与商标的冲突，世界知识产权组织于1999年4月30日应美国政府的要求，发表了《因特网域名和地址的管理：知识产权问题》（即《最终报告》），作为推荐给因特网名址分配公司（缩写为ICANN）。最终报告主要涉及三个程序，即域名注册程序、争议解决程序和驰名商标排它程序。对于驰名商标的权利冲突，只适用域名持有人滥用域名注册程序。所谓滥用域名注册程序必须符合下列条件：（1）域名持有人对于相关的域名与请求人的商标相同或引人误解的近似；（2）域名持有人对于相关的域名没有正当的权利或合法的利益；（3）域名被恶意注册和使用。以下几种情况均属于域名被恶意注册和使用：（1）以相当可观的对价，向商标所有人或他们的竞争对手发出出售、出租、转让域名的要约；（2）为了赢利的目的，通过与请求人的商标发生混淆的方式，引诱因特网用户访问域名持有人的网址或其他在线地址；（3）为阻止商标所有人将其商标标志反映在域名中而抢先注册一域名，如果域名持有人以前曾有过同一类型的行为；（4）为破坏竞争对手的经营活动而注册一域名。

　　鉴于驰名商标尤其是网上劫持的对象和牺牲者，为了避免“先注册，后争议”的情况，最终报告建议采取预防措施，建立一套专门解决驰名商标被“劫持”的机制—排他保护机制。所谓排他保护机制，是指被认定为驰名的商标，可以排斥他人在顶级域下注册相同或近似的域名。

　　为了适应因特网在我国迅速发展的需要，中国科学院受国务院信息化工作领导小组办公室的委托，组建了中国互联网络信息中心，管理CN域下的域名登记。国务院信息化工作领导小组办公室接着又颁布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》。该办法作为第一个专门规范域名注册的规章，就商标或企业名称与域名发生的冲突提出了一个原则性的解决思路，即当某个三能域名与我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方甩拥有时，注册商标或者企业名称持方若未提出异议，域名持有方可以继续使用其域名；若提出异议，在确认其拥有注册商标或者企业名称权之日起，各级域名管理机构为域名持有方保留30天域名服务，30日后域名服务自动停止，该期间内一切法律责任和经济纠纷与域名管理单位无关。[11]另外，为了防止网络域名抢注，办法第24条特意规定，注册域名可以变更或注销，不许转让或者买卖。这在一程度上打消了抢注域名的利益驱动。但这一规定似乎过于严厉，正当的转让实际也受到影响和限制。

　　网上的域名冲突并不一定都与恶意抢注有关。而且，不能简单认为只要自己拥有一个商标注册就可以随时撤销与之相同的域名注册，因为两者的功能相差太远，除非网民真有可能将一个域名误认为出自另一个商标所有人。由于域名没有同商品连接的标志，域名很难与一个普通商标发生联系，因而只有无需借助商品即能识别的绝对显著性及高知名度的驰名商标，才可能在网民中产生混淆，仅在本行业出名的商标是很难在网上获得保护的。

　　四、我国驰名商标保护现状及立法建议

　　（一）我国驰名商标保护现状

　　我国驰名商标保护制度源于《巴黎公约》的规定，我国加入《巴黎公约》后，在我国旧《商标法》未设立驰名商标制度的情况下，主要是依靠《反不正当竞争法》和1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》保护驰名商标。而我国新《商标法》的颁布则使我国驰名商标保护制度更加完善。此外，国家工商行政管理局 2003年颁布的《驰名商标认定和保护》对于驰名商标的认定标准作出了具体的规定，使得驰名商标的保护更具有操作性。

　　新《商标法》针对原旧《商标法》不符合国际惯例的规定作出了修改，主要变化有：1、对驰名商标的保护突破了商标权注册的原则，对驰名商标的保护不仅限于已注册的商标，而且也包括未在中国注册的商标；2、对驰名商标的认定不要求该商标必须在中国领域内使用，且在使用中已获得相当的知名度，只要通过广告等宣传，达到相当公众知晓程度，仍可以被认定为驰名商标。3、关于驰各商标的认定机关，新《商标法》没有作出具体规定，可以认为，新法允许司法机关在处理商标权利纠纷时有权认定某些商标为驰名商标。

　　我国新《商标法》对于驰名商标的保护是按照TRIPS进行修改的，第13条规定对于他人未在中国注册的驰名商标，将该商标通过复制、摹仿或翻译的方式申请注册于相同或类似的商品上，不予注册并禁止使用；对于他人已在中国注册的驰名商标，如果用复制、摹仿或翻译的方式用于不相同或类似的商品上，且误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的情况下，也将不予注册并禁止使用。可见，我国新商标法对驰名商标的立法保护已经基本达到了TTRIPS的要求，这表明我国对驰名商标权的保护已经有了新的发展，是利于形成良好的市场秩序，保护消费者的合法权益，保护驰名商标权利人的合法权益。

　　（二）相关立法建议

　　我国已经加入世界贸易组织三年的时间了，但是在驰名商标的法律保护上仍然没有与国际法规结合起来，为了加强我国驰名商标的法律保护必须从国内走向国际。但是我国现行的《商标法》对驰名商标　的法律保护范围仍然较狭窄，对驰名商标的保护力度不足。另外，《驰名商标认定和保护规定》的出台在很大程度上提高了驰名商标的保护力度，但是该规定毕竟只是一部行政规章，其法律效力明显不够，且加上自身不足之处，因而我国非常有必要制定一部专门针对驰名商标的法律。

　　针对上述的一些新问题以及我国驰名商标的保护制度，结合国际上的较先进的驰名商标的法律制度，笔者认为应该从以下几点对我国驰名商标法律保护制度提出建议：

　　1、驰名商标的保护范围进一步扩大、认定标准进一步量化

　　在新的《商标法》中应明文规定，驰名商标的保护范围由原来的注册商标扩展至未注册的驰名商标，而且对于未注册的驰名商标的保护应该等同于注册的驰名商标的保护。另外，应进一步区分驰名商品商标和驰名服务商标的认定标准。驰名商品商标和驰名服务商标的认定标准不应完全相同，这由服务经营与商品生产经营的不同特点所决定。

　　2、确立司法机关和行政机关之间认定驰名商标的效力差别与关系

　　新商标法对司法机关有无权力决定商标是否驰名商标无明确的规定，2003年颁布《驰名商标认定和保护规定》中确立了“被动认定，个案认定”的驰名商标认定原则。应该认为，我国对于驰名商标保护制度已经改变了原来的将商标最终认定权交商标主管部门的原则。依据国际通行惯例，司法机关应对商标及商标驰名与否的认定有最终的裁决权，以达到行政权力与司法权力的衔接的顺畅及平衡。司法机关所作裁决是以裁决前商标驰名与否予以判断的，考虑到司法职能的被动性，商标驰名与否也有会因各种情况经常发生变化，如沦为普通商标，或者出现退化等情况，因此司尖机关的裁决作为事实可以成为行政部门认定该商标是否驰名的参考因素，但它对行政机关以后的行为无拘束力。而在当事人不服行政机关的认定的情况下，司法机关可在行政诉讼中对行政决定予以监督。为便于有磁驰名商标案件的处理，国际通行作法是，负责审理涉及商标的民事纠纷案件的审判庭同时处理拥有涉及商标的行政诉讼的职能。

　　3、建立禁令制度

　　2003年，北京法院遇到一个这样的案子，一个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人的商标瓶贴的酒瓶（商标标识是真的，不是非法印制），商标权人很清楚该存放人制造不出正牌的酒，肯定下一步是装上假酒出售。但由于存放者还没有装，还没有出售，亦即没有对权利人造成“实际损害”，根据传统民法理论，法院无法认定存放者为侵权人，无法没收其带商标的酒瓶。必须等到该存放者走了下一步，把装上假酒的产品拿到市场上去出售了，其侵权才能被认定，才能对其采取措施。而商标权人最担心的正是这种结局。因为假酒一旦上市，砸了真酒的牌子。纵观其他国家立汪，许多国家对于这些可预见又并非无根据的侵权准备活动，可以认定为侵权行为，以布禁令予以制止。所以为确切保护驰名商标，有必要增加禁令制度。

　　4、驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确

　　驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己企业名称使用。《商标法实施条例》和《驰名商标认定和保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第5条第二项规定：“驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的企业标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册人知道该发生冲突的企业标志的使用之时起，不少于5年。”[12]该《注释》第1条（iv）款规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或协会的企业的任何标”[13] 笔者认为任何标志包括文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《驰名商标认定和保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际公约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。因为《驰名商标认定和保护规定》中规定将撤销权赋予企业登记机关——地方各级工商局。企业名称的撤销以驰名商标的认定为前提，而工商局又没有权力认定驰名商标，法律又没有规定将商标局和商标评审委员会移送案件的程序，所以使得驰名商标的企业名称禁用权的行政救济存在一定的难度。另外，因企业名称使用驰名商标而给驰名商标权人造成了损失的赔偿问题法律没有涉及，法律只规定了可以申请撤销该企业名称登记。笔者认为，驰名商标所有人可以通过诉讼的方式，直接向司法机关寻求司法救济。实际上，商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《商标法实施条例》并没有否定司法救济的途径。

　　5、明确驰名商标的反淡化保护。

　　驰名商标即使被注册和使用在非竞争产品上，也可能导致商标所有人的利益受损：第一，将暗示该商品或服务与驰名商标人间有某种联系，引起消费者是“联想”因而对商品来源产生混淆；第二，有可能降低或削弱驰名商标的显著性和识别性；第三，将不合理地利用驰名商标所具有的信誉优势。上述侵害行为也被称为商标淡化。在商标领域，商标淡化已成为一种特殊的商标侵权行为倍受关注。一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，其主要功能不在于对来源的区别而是体现其所有者的信誉和名声。因此，商标可脱离产品或服务请求法律保护。这种保护不仅仅是为了防止混淆而是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。我国法律虽然没有直接使用淡化一词，但不能否认我国对驰名商标的反淡化保护，《驰名商标认定和保护规定》第6条、《商标法实施细则》第41条的规定都有所体现，只是这些规定都仅拘泥于防止“混淆”，而没有走到反淡化的核心，防止驰名商标的声誉及显著性受到损害，因而需进一步明确。

　　综上所述，驰名商标保护制度是国际知识产权体系中的重要组成部分，驰名商标和著名商标已发展成为全球贸易体系、国际贸易体系以及国际诚信原则的象征。随着知识产权体系的发展，以及网络经济和科技术的飞速发展，世界知识产权组织也在不断调整知识产权法律保护，各国的知识产权也是紧跟时代的步伐，做到与时俱进。我国参照TRIPS相关原则对《商标法》进行了修改，增加了有关驰名商标保护的条款，颁布了《驰名商标认定和保护规定》，确立了驰名商标保护的基本原则和制度，但条文不够明确、具体，尚不可能完全适应驰名商标保护的现实需要。有鉴于此，笔者认为：第一、驰名商标的认定需规范化；第二、驰名商标保护制度需与我国经济和社会发展水平相适应；第三、吸取发达国家有关商标淡化、退化理论中的有益成果。

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