田凤常：第三方在版权及商标权中的辅助侵权责任与代位责任——佛诺维萨诉杰瑞拍卖公司案

本案是美国联邦上诉法院（第九巡回法院）1996年审理的上诉案件。案由是针对在某一旧货交易市场贩卖假货（盗版录音制品）的侵权案件。作为权利人，原告向该旧货交易市场场主提起版权侵权及商标权侵权之诉。

　　本案原告，即上诉案中的上诉人佛诺维萨公司，是涉案音乐作品的版权所有人（下称佛诺VS）。本案被告是杰瑞拍卖公司(该公司在加州F镇经营一家旧货交易市场，俗称跳蚤市场)。杰瑞拍卖公司将出租摊位给商贩，向客户提供停车车位。杰瑞拍卖公司要进行广泛的广告宣传，与此同时，有权以任何理由将任何单一摊贩（包括有侵权行为的商贩）逐出交易市场。除此之外，杰瑞拍卖公司还向每一个进入交易市场的客人收取门票。

法院判决

　　根据以上案情，原审法院作出了驳回原告诉求的判决。原审法院认为，承租旧货交易市场摊位的商贩贩卖商品，不构成版权侵权和商标侵权。原告不服，故上诉到第九巡回法院。上诉法院则指出：“尽管版权法条文中没有明确在哪些情形下直接侵权人以外的其他人会为直接侵权人的行为而承担责任，但是在美国诸多法院长期以来一直在以司法实践的形式确立着这样一个原则，那就是：在某些特定的情形下，对直接侵权人以外的其他人施加代位责任或辅助侵权责任是可能的。”

　　代位责任与辅助侵权责任在本案中的应用

　　1．版权法方面的应用

　　版权法代位侵权责任的概念实际上是美国第二巡回法院对雇主——雇员的“代理原则”的延伸。其中，最具里程碑意义的判例当属“莎皮洛”案件。在该案的判决中，第二巡回法院指出：“娱乐场所的经营者应对侵权的表演负责，只要该经营者对涉案的演出场地具有控制权，从享受侵权表演的观众身上获得了直接的经济利益。”该案确立了代位侵权责任的认定标准。

　　第二巡回法院在其所审理的另一类似案件“戈人氏”案中进而指出：“如果他有权且有能力对所指的侵权活动进行监督并且从发生的这些侵权活动中获得了直接的经济利益，那么他就可能会被认定负有代位责任，即使他与直接侵权人不存在“雇主——雇员关系”。同时该法院指出：“当某人在对侵权活动知情的情况下，仍然去引诱、促使或实质地帮助他人实施侵权行为，那么，他便构成了‘辅助侵权’。”可见，构成辅助侵权责任的两个条件为：对侵权活动的知情；对侵权活动有实质性参与。

　　回到对佛诺VS一案的审理，我们发现一审法院与二审法院在诸多问题上有着不同的看法。一审法院支持了被告杰瑞拍卖公司的主张，认为被告没有满足在莎皮洛案中确立的承担版权代位侵权责任的两条标准中的任何一种（即“控制”因素及“利益”）。被告所处的地位就如同将房屋出租的房主一样，对发生在出租的房屋内的侵权行为无法控制，而且所得租金也不因侵权行为的发生而增加。

　　被告辩解说，按照“莎皮洛”一案的规则，自己并没有获得类似于佣金的利益，因此不符合代位责任认定标准的第二点，也就是说没有从侵权行为中获得直接的经济利益。但本案的上诉法院还是认为，杰瑞拍卖公司事实上已经从商贩的侵权行为中获得了直接的利益，这些利益包括：从每个商贩手中收取的摊位出租费、市场的门票费、停车费以及其他顾客为寻找盗版唱片所需的服务费用。而被告的这些收益均与其市场内的商贩们销售盗版唱片相关。除此之外，法院还将本案与“梦兰舞厅”一案相比较，认为如果说舞厅要为唱驻其中的乐队的侵权行为负责，那么本案的被告也将同理承担相应的代位责任。原因在于舞厅里的乐队通过翻唱等侵权行为可以招揽顾客，而受益人就是舞厅的经营者。舞厅的经营者没有阻止反而放任这种行为，事实上等于在默许乐队的行为，从而构成了某种程度上的“诱导”。在本案中，杰瑞拍卖公司则是通过有能力阻止，但未予阻止、驱赶买盗版唱片的商贩的方式，构成了一定程度上的“诱导”，并且从中受益。因此，可以要求其承担代位责任。

　　上诉法院在审理过程中发现，一审法院将被告杰瑞拍卖公司比作不在场的房东，与双方在一审诉讼中认定的事实是有出入的。真实情况是：作为交易市场的推广者和组织者，杰瑞拍卖公司对交易市场内的直接侵权人的控制程度，与莎皮洛案中的情形是同样的。承担责任的“控制”方面的标准已经得到满足。并且，有记载表明：F镇警局在1992年发现杰瑞拍卖交易市场有假冒录音制品后，曾向杰瑞拍卖致函告知当时售出的侵权制品的情况，并在信中提醒杰瑞拍卖曾同意过向警方提供每一摊贩的身份情况。这一记载表明，杰瑞拍卖公司及其管理人员对于交易市场的摊贩在销售着那些侵犯佛诺VS商标权和版权的盗版录音制品的行为是明知的。

　　根据以上上诉法院认定的事实，可以得出以下结论：1.在本案中，杰瑞拍卖公司可以像莎皮洛一案中的被告一样，依照其自身的规章制度对直接侵权人加以控制；2.为保证其规章得到有效的遵守，杰瑞拍卖公司对市场内的摊位进行了巡查。这也证明了被告对侵权行为的明知与监督的能力；3.杰瑞拍卖公司对直接侵权人的活动进行了推广。因此，上诉法院认为，一审法院以被告对侵权行为的发生不能有足够的“控制”为由，作出被告在版权法上不应承担代位责任及辅助侵权责任的判决是没有说服力的，理由不充分，应予以推翻。

　　2.在商标法方面的应用

　　事实上，辅助侵权责任原则在商标侵权的案件中同样是适用的。早在1982年的“因伍德”一案中，美国联邦最高法院就提出了判定“辅助侵权”适用于商标侵权案的标准：“如果被告故意引诱他人侵犯权利人的商标权，或者被告在知道某人正从事着商标侵权行为却仍继续向其提供某一产品，则该被告应承担辅助侵权责任。”因伍德案中的被告在明知药店会在所售药品上贴上侵权标签的情况下，依然将药品出售给该私人药店。之后，在1992年“硬石”案中，虽然没有相应的证据能表明跳蚤市场实际知道摊贩销售着侵权商品，法院仍然适用了“因伍德”原则，判定被告应承担辅助侵权责任。该法院认为，跳蚤市场的经营者不应对发生在跳蚤市场的侵权行为熟视无睹。

　　在佛诺VS一案中，原告也明确提出了追究被告在商标法上辅助侵权的要求。对此，上诉法院最终认为：“因伍德” 原则在“硬石”案中的运用是恰如其分的。同样，本案中的旧货交易市场对在市场内所发生的大规模侵权现象，不能置之不理。交易市场的主人对此负有责任，原告要求被告承担辅助侵权的主张成立。

结语

　　佛诺VS一案的审理结果表明，美国的司法实践再一次通过判例的形式确认了版权法中的代位责任与辅助侵权责任。然而，这依然只是限于判例层面上的认知。虽然美国的商标法及专利法中已经将辅助侵权责任明确于成文法的法律规范之中，比起版权法无疑更近了一步，同时，也有越来越多的法学界人士主张实现版权法中间接侵权责任的法典化。但2004年“诱导侵权法案”未能以联邦立法的形式确立的事实则表明，代位责任与辅助侵权责任两项准则被正式写入成文法的时机尚未成熟。随着实践的发展，这一目标的达成还有待于两项责任类型成立标准的进一步细化与明确。

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