“小肥羊”之争：具有里程碑意义的商标大战

“小肥羊”商标争夺战之最新动态

　　2005年4月6日，记者从内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(下称内蒙小肥羊)法务中心得到证实，该公司于4月4日接到河北省高级人民法院对内蒙小肥羊诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司(下称河北汇特)不正当竞争及注册商标侵权纠纷一案作出终审判决：“小肥羊”是内蒙小肥羊的特有名称，河北汇特侵害了内蒙小肥羊的特有名称权，构成不正当竞争；判令河北汇特立即停止使用“小肥羊”名称；赔偿内蒙小肥羊5万元。这场历时一年的官司，以内蒙小肥羊胜诉告终。　　4月5日，西安小肥羊烤肉馆(简称西安小肥羊)进京状告国家工商总局商标评审委员会(简称商评委)商标异议行政诉讼一案在北京一中院开庭审理，原告请求法院撤销商评委的裁定书，判令不予内蒙小肥羊注册“小肥羊”商标。　　虽然围绕“小肥羊”商标的争夺战此起彼伏，官司连连，但主要争议如下：　　焦点一：“小肥羊”是餐饮服务行业的通用名称还是特有名称？　　焦点二：谁拥有“小肥羊”的合法在先权？　　焦点三：商标局、商评委是否“厚此薄彼”实行了双重标准？　　焦点四：“搭车者”多、侵权者众是否就等于“通用”？

河北高院判定“小肥羊”为特有名称

　　在多起“小肥羊”争议案中，“小肥羊”是通用还是特有名称，都是一个重大争议焦点。在最新进入审理程序的西安小肥羊诉商评委及内蒙小肥羊的诉讼中，“小肥羊”是通用还是特有名称仍旧是争议焦点。值得关注的是，在目前所有的生效判决中，都是内蒙小肥羊胜诉。最新的案例是内蒙小肥羊4月4日刚刚拿到终审判决书的与河北汇特的争议案。此案大致分为四个阶段。　　起诉讨说法：加盟人另起“炉灶”“涮”了小肥羊　　河北汇特曾经是内蒙小肥羊的加盟店，在加盟合同期满后，该公司在未取得内蒙小肥羊特许授权的情况下，不仅未按合同拆除所有带有“小肥羊”的标志，反而又以汇特名义继续使用“小肥羊”。　　内蒙小肥羊于2004年4月5日向石家庄中级人民法院提起诉讼，诉河北汇特不正当竞争、侵害其特有名称权和注册商标权。　　一审起波澜：把“小肥羊”视同于一两岁小羊通用名称　　被告河北汇特辩称，市场上众多企业都在使用“小肥羊”，“小肥羊”已成为被普遍使用的通用名称。　　石家庄中院的一审判决认为，“小肥羊”系对一两岁小羊的习惯叫法，不具有显著区别特性。据本案查证，全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”，“小肥羊”不构成特有名称，而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称。原告无权限制被告使用。　　上诉讨公道：“搭车”者多岂能成为“通用”理由　　内蒙小肥羊不服石家庄中院的一审判决，上诉至河北省高级法院。内蒙小肥羊在上诉中称，在1999年之前，中国餐饮涮肉服务业中没有“小肥羊”这一品牌，中国的火锅涮羊肉已有几百年的历史，也没有人在1999年之前听人说过有叫“小肥羊”涮羊肉的。目前存在众多以“小肥羊”为名称的企业，但这并不能证明“小肥羊”是通用名称；侵权行为的大量存在，只能说明“小肥羊”这一品牌具有相当大的广告效应和公众吸引力，因此才导致侵权者“搭车”，怎能以侵权现象的大量存在来证明“小肥羊”是通用名称？如果是通用名称，700多家加盟连锁企业还有必要加盟吗？汇特公司当初又何必不远千里、支付巨额加盟费，去取得“小肥羊”特许使用权？　　二审一锤定音：“小肥羊”是餐饮服务特有名称　　河北省高级法院经过进一步审理认定，内蒙小肥羊首先将“小肥羊”用于餐饮服务业，且经过自己的经营使“小肥羊”具有了特定的含义，相关消费者能够把“小肥羊”与小肥羊餐饮公司相联系，故已构成该公司知名服务的特有名称。河北汇特在明知的情况下，未经许可擅自在公司名称和店面牌匾等方面使用“小肥羊”的服务名称，存在“搭车”行为，侵害了内蒙小肥羊的特有名称权，已构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。河北省高院二审认定石家庄中院一审判决不当，并作出终审判决：撤销一审判决；河北汇特立即停止在企业名称和店面牌匾、服务用品及广告宣传上使用“小肥羊”名称；河北汇特在判决生效后10日内向内蒙小肥羊支付赔偿费5万元。

谁拥有合法在先权利

　　在4月5日北京市一中院开庭审理的以西安小肥羊和陕西小肥羊餐饮实业有限公司为原告、国家工商总局商标评审委员会为被告、内蒙小肥羊为第三人的行政诉讼案中，上述问题吸引了许多媒体的注意力，同时亦凸现出本案的另外一个焦点：谁拥有“小肥羊”的合法在先权？

　　本案中的在先权涉及两大关键点：一是企业名称的取得谁在先；二是商标申请谁在先。

　　关于企业名称使用在先问题：

　　原告西安小肥羊诉称，1998年12月，原告负责人王朝荣在西安经营烤羊腿、烤羊排等餐饮企业，并开始使用“小肥羊”作为字号和服务标识。2000年6月，取得企业营业执照，依法成立了“西安小肥羊烤肉馆”。

　　内蒙小肥羊认为，原告并不享有“小肥羊”这一名称的在先权利。原告自称其企业名称依法登记时间是2000年6月15日，这表明原告自己也清楚，所谓1998年12月13日开始以“小肥羊”名义交纳卫生费等并不等于依法登记的时间，他们非常清楚以“小肥羊”为字号非法无照经营，并不存在合法的在先权利。而内蒙小肥羊依法登记成立的时间是1999年9月13日，把“小肥羊”作为企业字号依法登记的时间早于原告。

　　而另一原告陕西小肥羊餐饮实业有限公司，其前身就是内蒙小肥羊在陕西省的总代理。在其因违约被取缔代理资格后，其当然也不享有合法在先权利。

　　关于商标申请在先问题：

　　原告西安小肥羊诉称，原告于2000年10月12日分别以“小肥羊及图”向国家商标局申请注册商标。

　　内蒙小肥羊称，早在1999年12月14日就已通过自治区商标事务所向商标局提交了商标注册申请，这个时间早于原告10个月。

　　被告商评委辩称，根据商标法、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等法律法规和规范性文件，处理商标与企业名称混淆的案件，应当以商标注册和企业名称已登记为前提条件，在先的企业名称只有在同时满足同行业、在先注册、具有较高知名度、在后商标申请人明知且具有不正当竞争恶意这几个条件的情况下，才能依法得到保护。本案中内蒙小肥羊的被异议商标“小肥羊”并未侵犯原告的名称、字号权。

　　首先，内蒙小肥羊将“小肥羊”用于企业名称并进行工商登记的日期为1999年9月13日，原告西安小肥羊在评审程序中并未提交其于2000年将“小肥羊”文字用于企业名称进行工商登记的证据，退一步说，即使如原告所说，其将“小肥羊”文字用于企业名称并进行工商登记的日期为2000年6月15日，内蒙小肥羊公司的登记日期也是早于原告的登记日期。

　　其次，即使原告称其实际使用“小肥羊”作为字号的日期早于内蒙小肥羊，但是根据本案事实，原告在先使用的字号不能同时满足在先注册、具有较高知名度、第三人明知且有恶意这三个条件，因此不能认定内蒙小肥羊被异议商标会使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆。原告称“小肥羊”商标侵犯了其名称、字号权的主张不能成立。

商标局、商评委是否“厚此薄彼”

　　原告西安小肥羊申请“小肥羊及图”商标，商标局要求将“小肥羊”文字删除，只核准图形，其他不少企业申请“小肥羊”商标也被商标局驳回，为何内蒙小肥羊就能被核准？商标局、评审委为何厚此薄彼？为何实行双重标准？

　　对此有关专家指出，相关事实是依据，新商标法是“分水岭”。

　　西安小肥羊诉称，2000年10月12日申请“小肥羊及图”商标注册，商标局受理后要求其删去“小肥羊”文字。可是内蒙小肥羊2001年12月28日向商标局申请“小肥羊及图”商标注册，商标局初审后却允许内蒙古小肥羊餐饮公司在餐饮服务类中注册“小肥羊及图”。并于2003年2月14日对内蒙小肥羊商标发布了初审公告。

　　2003年3月24日，西安小肥羊及其他五企业对初审公告向商标局提出异议。商标局于2004年4月5日裁定驳回此异议。

　　2004年，4月21日西安小肥羊又向国家商标局评审委员会提出异议复审申请，商标评审委员会仍然裁定该商标给内蒙小肥羊注册。

　　同样是“小肥羊”，为什么对同一类商标的相同文字得出了截然相反的两种审查结果？

　　内蒙小肥羊认为，上述问题是西安小肥羊不了解新旧商标法的变化、不了解事实的变化所致。在新商标法实施前即2001年12月1日前，根据商标法的规定，所有“小肥羊”文字商标注册申请都被商标局予以驳回，内蒙小肥羊也不例外，1999年12月14日的第一次申请同样被驳回。新商标法实施后，在使用中产生显著性并拥有合法在先权利的商标被纳入可注册商标范畴。

　　内蒙小肥羊在第一次申请被驳回后，2001年12月18日进行了第二次注册申请。

　　第二次申请时，已是2001年12月1日新商标法实施之后。新法规定“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”；此时，内蒙小肥羊的经营规模不断扩大。大量、持续的广告投入，“小肥羊”已与其公司的商业信誉、服务内容与特点紧密相联，在2001年就已在全国餐饮百强企业评比中排名第二。提到小肥羊，相关消费者首先联想到的是其提供的“不沾小料涮羊肉”的食法及餐饮服务，“小肥羊”已经形成特定的市场含义，“小肥羊”商标作为区分餐饮服务的标志，已具备应有的显著特征。

　　商评委认为，本案被诉之“裁定”，依据的是双方举证证明的有关案件事实，对内蒙小肥羊在市场上使用该商标的业绩及相关证据的依法采信，是依法行使职权的体现。

“搭车”者多与“通用”能否划等号

　　原告西安小肥羊诉称，全国带有“小肥羊”字号的企业名称数百或数千家，商评委准予内蒙小肥羊注册该商标，就使其在全国享有商标专用权，会出现其商标专用权与成百上千家企业名称、字号权的冲突，会产生严重的混淆和不正当竞争。“小肥羊”是内蒙当地对一两岁小羊的习惯叫法，是一种通用名称，在全国各地，“小肥羊”长期被众多餐饮企业使用。“小肥羊”为通用名称，是公有财产，不能由一家独占。因此，不应允许对其商标予以注册。

　　被告商评委的代理人认为，原告的主张自相矛盾，一方面认为自己应该拥有对“小肥羊”的商标专用权，另一方面则称“小肥羊”是通用名称。

　　被告认为，单就文字看，“小肥羊”的文字概念是指小个子的、或小年龄的，肥的、整只的羊；餐厅涮锅类服务提供的是一种餐饮服务，而不仅仅是羊肉制品，更不是整只的羊。在我国餐饮企业中，使用“小肥羊”

　　文字并且逐渐被消费者所认知是近几年的事情，现在一些企业使用“小肥羊”的文字是因为经过内蒙小肥羊的使用，知名度大大提高，核准该公司注册“小肥羊”是有法律依据的。

　　内蒙小肥羊认为，原告称全国有成百上千家企业用“小肥羊”作字号，该数据本身就缺乏证据支持，近日又被有些媒体衍生成5000多家。事实上，内蒙小肥羊现有七家分公司，703家连锁店，43.3亿元的年营业收入，的确具有很强的公众吸引力。目前确有一些企业在使用“小肥羊”为企业字号，这恰恰表明“小肥羊”成了“唐僧肉”，表明“小肥羊”是不正当竞争的受害者。“搭车”者多岂能成为“通用”的理由？“小肥羊”在内蒙当地也并不是什么一两岁小羊的习惯叫法，而习惯上是叫“羔羊”、“小羊羔”，还有的叫“羊娃子”。在市场环境中，在餐饮服务业，“小肥羊”代表着该公司的服务，这已被多起案件的生效判决所认定。

警惕知名品牌成为“品牌公地”

　　北京市一中院4月6日的庭审之后，“小肥羊”之争再次掀起高潮。一些知识产权专家流露出深深的担忧———知名品牌沦为品牌公地。

　　有专家用经济学意义的“公地效应”，形象地比喻当今社会上出现的“品牌公地效应”。好比说在一片公共草地上，草场是公有的，而羊群是个人的，于是每个牧民都想多赚钱，无节制地增加牧羊的数量，结果草地很快就因过度放牧而成了不毛之地。今天，中国品牌的“公地效应”正在凸现。

　　中国品牌的“公地效应”值得警惕。引起公地效应的前提条件是有“草地”、有“资源”。内蒙小肥羊在短短五年时间里，发展了700多家直营店与连锁店，这巨大的品牌价值和巨大的品牌资源的确充满了诱惑力，同其他知名品牌的命运相同的是他也未能免于被“搭车”被“傍”的遭遇；同其他知名品牌不同的是，他所经历的维权之路更曲折、更艰难。

　　公众对法律的不了解势必对市场竞争秩序造成不利影响。时下，“傍名牌”几乎成了不少企业的一种创业捷径，几乎成了一种“文化”。执法和司法部门澄清是非、核查事实、适用法律的尺度，不仅关乎特定当事人的命运，也影响着商业文化的构建。以往“瓜分一个品牌，毁掉一个行业”的现象并非绝无仅有，今天，应当警惕知名品牌的“公地效应”。

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