【案号】
（2014）金义知刑初字第2号
【裁判要旨】
销售假冒注册商标的商品罪涉案商品已销售金额和未销售货值金额均达法定刑情形的量刑，以涉案商品已销售金额和未销售货值金额之和为基础确定基准刑，以未销售货值金额占合计金额的比例参考未遂量刑情节扣减的比例，结合其他量刑情节按照“部分连乘、部分相加减”的方法综合决定从轻或减轻。
【案情介绍】
被告人申某明知其从广州进购的标有“YVES SAINT LAURENT”“CHANEL”“GUCCI”等商标的T恤衫、挎包等商品系冒用他人注册商标的商品，仍于2012年3月开始将上述商品放在其经营的名为“时尚佳人2013”和“小俏妞时尚屋”的淘宝网店上销售牟利。从2012年3月至2013年1月期间，被告人申某累计销售假冒商标的T恤衫等商品金额合计人民币12.1585万元。2012年10月18日，义乌市工商行政管理局执法人员从义乌市某街道被告人申某经营网店的场所，查获假冒商标的T恤衫、挎包等商品。经注册商标授权委托人鉴定，查获的上述商品均系假冒他人注册商标的产品。经鉴定，查获的上述商品价值合计人民币31.0964万元。
义乌市人民检察院指控被告人申某犯销售假冒注册商标的商品罪，且销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，向义乌市人民法院提起公诉。
义乌市人民法院经审理认为，被告人申某销售明知是假冒他人注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控成立，应予支持。涉案部分假冒注册商标的商品尚未销售即被查扣，故对被告人申某应以涉案假冒注册商标的商品已销售金额和未销售货值金额之和为基础从轻处罚。被告人申某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，判决被告人申某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币22万元；扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。
【法官评析】
一、法律规定之瑕疵
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“法发［2011］3号文件”）第八条是关于销售假冒注册商标的商品犯罪中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题的规定，但存在以下不足：
第一，该规定暗含两种量刑规则。第一款第（二）项规定主张以已销售金额和尚未销售的商品货值金额的合计金额作为量刑基础，即“相加规则”；其中第三款规定主张不能以销售金额和货值金额的合计金额作为量刑基础，即“吸收从重规则”。
第二，对同时存在销售金额和未销售货值金额且仅有其一达到定罪标准的情形如何量刑漏作规定，而如分别以第一款第（二）项的“相加规则”与第三款“吸收从重规则”进行量刑，可发现确定的量刑起点不一样。例如：销售金额为4万元，货值金额为22万元，若按照“相加规则”量刑，以两者合计金额即26万元作为量刑基础确定的量刑起点应在三年以上七年以下有期徒刑；若按照“吸收从重规则”，以已达到法定刑的货值金额22万元作为量刑基础确定的量刑起点应在三年以下有期徒刑或者拘役。
第三，相同的犯罪金额 ，分别按照以上两种方法进行量刑，可发现不合理状况。例如：
第一种情形，销售金额为24万元，货值金额为24万元，属于该条第三款规定的销售金额与未销售货值金额均达同一法定刑幅度的情形，根据第三款规定，量刑起点应当在三年以下有期徒刑或者拘役，并酌情从重处罚。
第二种情形，销售金额为22万元，未销售货值金额为26万元，属于该条第三款规定的销售金额与未销售货值金额达到不同法定刑幅度的情形，根据第三款规定，量刑起点应当在三年以上七年以下有期徒刑，并酌情从重处罚。
第三种情形，假冒注册商标的商品均尚未销售，货值金额为48万元，属于该条第一款第（一）项、第二款的情形，量刑起点应当在三年以上七年以下有期徒刑，但因有未遂情节，可以从轻或者减轻处罚。
以上三种情形，犯罪数额均为48万，从社会危害性角度分析，第三种情形的假冒注册商标的商品均未流入社会，第三种情形的社会危害性明显比第一种情形要小，而量刑起点第三种情形却高于第一种情形；第一种情形与第二种情形的社会危害性相当，但量刑起点却大不一样，不尽合理。
二、量刑规则争议
本案中主要的争议点为：如何确定量刑起点；未遂是否作为本案的量刑情节。
观点一：主张按照法发［2011］3号文件第八条第三款暗含的量刑规则定罪量刑，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。本案即以未销售货值金额31.0964万元为基础确定量刑起点，以销售金额12.1585万元为从重处罚的量刑情节，未遂作为从轻或者减轻处罚的量刑情节。观点二：按照法发［2011］3号文件第八条第一款第（二）项暗含的量刑规则“相加规则”予以定罪量刑，即主张以销售金额和货值金额的合计金额43.2549万元为基础确定量刑起点，未遂作为从轻或者减轻处罚的量刑情节。笔者赞同第二种观点，理由为：
1.关于定罪。只要行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成的全部要件，即可以认定其行为构成犯罪，本罪未遂犯并非一独立罪名，所有已销售和尚未销售行为均应被视为售假者实施的整体销售行为的一部分，只要行为人的行为具备了上述犯罪构成要件，即可认定其行为构成犯罪。
2.关于量刑起点。销售假冒注册商标的商品罪系数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于犯罪数额的大小。因此在对本案量刑时，应当根据犯罪数额的大小来确定量刑起点。对于犯罪数额，当行为人的行为符合上述犯罪构成要件的情况下，不论涉案销售行为次数，也不论每次或多次销售的最终结果，所有已销售和尚未销售行为均应被视为售假者实施的整体销售行为的一部分，所有销售金额和货值金额均应纳入刑法评价和刑罚考量因素范围，使量刑起点的确定不会偏离大的方向，保证量刑不会严重失衡，离开上述前提即有可能导致不当扩大或缩小打击范围和量刑畸重或畸轻的后果。
3.关于未遂情节。首先确定销售假冒注册商标的商品罪未遂犯的行为标准，将法发［2011］3号文件第八条与我国刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定进行对照，本罪未遂犯所对应的“尚未销售”时间应起于“已经着手实行犯罪”而终于“已销售”前即“未得逞”，交付货物应当成为判断“已销售”的根本标准，即销售行为的完成形态应指货物已交付、所有权已转移。反之，只要货物尚未交付、所有权还未转移的，均应认定为尚未销售，故尚未销售部分的犯罪行为属于犯罪未遂。
4.关于量刑规范化。若按第一种观点，被吸收部分的销售金额或未销售货值金额系作为酌情从重处罚的情节，而对于如何从重没有相关法律规定确定从重的比例或幅度，容易导致量刑的不规范化。若按第二种观点，可以整体认定未遂，首先考虑以销售金额和货值金额的合计金额作为量刑基础，再考虑将货值金额占合计金额的比例并参考未遂量刑情节予以从轻或者减轻，而且简明易懂，便于司法实践操作。
三、量刑考量因素
《量刑指导意见》规定：量刑步骤分为三步：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。本案量刑时主要考量的因素有以下几点：首先将已销售商品的销售金额12.1585万元、尚未销售商品的货值金额31.0964万元相加得出合计金额43.2549万元，在有期徒刑三年以上七年以下的幅度内确定量刑起点；其次在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后按照货值金额31.0964万元占合计金额43.2549万元的占比，同时考虑销售未成的原因、造成危害的大小，参考未遂量刑情节扣减的比例，确定未销售部分金额扣减的比例，与如实供述的量刑情节，按照连乘的方法综合决定从轻处罚。
(作者：，来源：)
