具有标识商品来源作用的药品名称是否构成通用名称

日前，争议数年的“依马打正红花油”通用名称之争尘埃落定。根据北京市高级人民法院作出的（2014）高行（知）终字第2092号行政判决书，法院判决撤销了原审判决，维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）作出的关于维持第4846264号“依馬打 正紅花 RED FLOWER Flos Carthami依馬打及图”商标（下称争议商标）注册的裁定结果。

据了解，二审法院经审理认为，在争议商标被核准注册之前，“依马打正红花油”已经被作为药品通用名称批准，但该案争议商标由图形、中文、外文共同组成的，其中“依馬打及图”部分是中国香港联华药业有限公司（下称联华公司）已取得注册的第184933号商标。

同时，法院指出，在国内所销售的进口药品“依马打正红花油”均出自联华公司及其母公司，而国内仿制药“依马打正红花油”亦只有深圳金活利生药业有限公司（下称金活利生公司）依法生产，未经国家食品药品监督管理总局批准，其他任何企业均不可生产“依马打正红花油”。

综上，法院认为，争议商标可以起到区分商品来源的作用，并非属于根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十一条第一款第（一）项规定的“仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册”的情形。据此，法院作出上述终审判决。

行家点评：

贾宏 浙江楷立律师事务所 知识产权部主任：该案的焦点在于，争议商标的注册是否违反了第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项中仅有本商品的通用名称不得作为商标注册的规定。

通用名称之所以被列入禁止作为商标注册标志的范围，是因为其无法起到识别商品来源的作用。因此在认定系争商标的注册是否违反通用名称不得作为商标注册的规定时，首先应判断系争商标是否属于法定或约定俗成的商品名称，然后再判断系争商标整体上是否可以起到识别商品来源的功能。

具体到该案，首先，虽然“依马打正红花油”已经在国家药监部门的多份药品批件中被作为药品通用名称予以记载，但是国家药监部门也有将“依马打”认定为商品名的记录，《中华人民共和国药典》中目前也并未收录“依马打正红花油”。其次，“依马打”商标由联华公司自1982年申请并持续使用至今，在业内具有较高知名度，其注册日期早于“依马打正红花油”被列入国家药品标准的时间。再次，除联华公司及金活利生公司外，并无其他第三人合法生产“依马打正红花油”，金活利生公司最初也是基于联华公司的授权而生产。因此，争议商标不符合通用名称在使用上的广泛性要求。最后，争议商标中除中文“依马打正红花”外，还包含经修饰的“依马打”中文及其他英文，争议商标标志在整体上可以起到区分商品来源的作用。

综上所述，北京市高级人民法院在该案审理过程中，以争议商标是否能起到识别商品来源的作用为标准，在认定争议商标是否构成通用名称时采取了审慎的态度。

孟爱华 北京恒都律师事务所 律师：该案主要争议焦点在于争议商标是否属于药品的通用名称。所谓药品的通用名称，是指公用的，反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。

综合考虑该案，首先，争议商标是由图形、中文和外文组成的组合商标，有其他显著部分，而非仅由“依马打正红花油”组成。而且，联华公司名下1983年7月5日已获准注册的第184933号商标完整包含了“依马打及图”文字。联华公司对“依马打及图”具有在先权利。其次，虽然有相关在案证据可以证明，在争议商标核准注册前，在一些证书和国家药监局的相关批准文件中已将“依马打正红花油”列为药品通用名称。但亦有证据证明，《中华人民共和国药典》并未收录“依马打正红花油”。而据《中华人民共和国药品管理法》第三十二条第二款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。显然，在国家药品标准与行政批文之间，应以具有国家标准水平的专业辞典为准。况且，争议商标并非仅含有“依马打正红花油”文字，其还有“依马打RED FLOWER FLOS CARTHAMI及图形”构成要素。最后，在上述药品批准文件之前，联华公司已将“依马打及图”商标注册并使用在第5类的红花油商品上，并已具有一定知名度。而且，截至该案二审审理时，在中国所销售的进口药品“依马打正红花油”均出自联华公司及其母公司，而仿制药“依马打正红花油”亦只有金活利生公司依法生产，未经国家药监局批准，其他任何企业均不可自行生产“依马打正红花油”。因此，争议商标的注册和使用，没有也不会导致市场混淆及损害相关公众的利益。

在判断一件商标是否属于通用名称，并据此判断是否应撤销其注册时，除了要考虑系争商标标识本身的构成要素及各要素的显著性，以及国家、行业标准如何规定外，该商标是否实际或可能导致消费者对商品来源造成混淆应作为一个重要的考量标准。二审法院维持商评委的裁定有其合理性和合法依据。

施敏丽 北京市汉卓律师事务所 律师：该案争议商标系使用在第5类特殊商品即药品上，而药品的生产和销售施行的是典型的注册制，包括药品的通用名称和商品名称等，均由国家监管部门严格审控。虽然在该案中多份药品批件上均将“依马打正红花油”标为药品通用名称，但《中华人民共和国药典》并未将“依马打正红花油”列入国家药品标准的药品名称。另外，争议商标由图形、中文、外文组合而成，系典型的图文组合商标，争议商标中的“依马打及图”部分早在该案中引证的多份药品批件取得之前，即已被申请人作为商标注册在第5类人用药油商品上，而自多份药品批件取得之时至该案二审终结时止，除去争议商标的相关争议方之外，国内尚无其他厂家生产、销售“依马打正红花油”。由此可见，争议商标经过持有人的长期使用和持续、大量、广泛的宣传，即便在“依马打正红花油”系商品通用名称的情形之下，包含有图形、中文、外文组合的争议商标仍已很好地起到了区分商品来源的作用，因此争议商标的注册并不违反第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项规定的仅有本商品的通用名称不得作为商标注册的情形。

综上所述，在仅有商品的通用名称不得作为商标注册的一般原则之外，在商标驳回复审及商标行政诉讼案件中，商评委或人民法院应在综合考量系争商标的历史成因、是否实际使用进而取得显著性、消费者利益是否受损等多重因素进行全面权衡。