商业秘密客户名单的把握和认定（一起网络公司不正当竞争案的分析）

案情 　　 A网络公司系T市第一家从事信息网络服务行业的民营公司，具体从事网络专线服务、主机代管、虚拟主机服务、域名申请、拨号上网等业务，由于除了数据局、联通等大型IT企业外，小型的民营性质的服务机构比较少，且90年代中后期互联网领域发展迅猛。该公司很快发展壮大，在T市有众多企业都在该公司接受专线服务，效益也十分良好。 　　1999年，A公司内部出现人事危机，公司副经理、经理助理、三位业务骨干离开该公司，并与他人共同投资成立B网络公司，从事与A公司相同的业务，在该公司成立后半年后先后有4家过去在A公司开设专线的单位与B公司签订了专线服务合同。 　　A公司以B公司窃取商业秘密为由，对B公司及5位原公司员工提起诉讼，并索赔经济损失200万元。 　　A公司诉称：被告系我公司高级管理人员和业务骨干，直接接触企业的发展规划、客户名单、经营策略、管理诀窍等商业秘密。并与公司签有《保密协议》和《劳动合同》，其中都有涉及保密义务的条款，而且《保密协议》中也明确了上述内容属于公司的商业秘密。后上述被告离开原告单位，并与他人合股组建B公司，窃取了和使用了上述商业秘密，构成侵权，系不正当竞争行为，并给原告造成巨大经济损失。B公司及其他5位被告辩称，虽然公司部分员工曾在原告公司就职，但在新公司的经营管理并没有使用原告公司所谓的商业秘密，至于所指控的部分客户问题，都是已经和原告企业合同到期的企业，已经不属于原告的客户，而且所指控的上述客户在原告的网站上都是公开的，没有秘密可言，根本谈不上是原告的商业秘密。 　　在庭审阶段原告举出了公司与员工签署的《保密协议》、被告公司企业档案，原告与现在所争议的4家客户的合同等。被告举出原告网站的网页，上面在原告单位的客户中就有诉争的客户，同时被告提供了四家客户分别出的证词，证明其与被告签约的原由。其中第一家S学院是因为其常务副院长的妻子就是被告之一，当时将业务放在原告处就是因为这种关系，现在其妻子在新公司，自然业务关系也就随之过来，属于客户自愿的选择；第二家客户T海运公司称该公司电脑室主任与被告公司的法人代表系老同事，看到老上级成立新公司就把业务拿了过来，与其他5位被告无关，这5人也没参与这一业务的谈判和签约；第三家C电子公司是一家美国独资企业，称转移是因为原告不执行信息产业部已经降低的服务价格，双方闹翻而解除了合同，经考察和比较后选择了被告公司；第四家F进出口公司称他们与原告因服务问题闹翻了而且当时还闹到了市公安局和通信管理局，双方无法继续合作，换一家公司极其正常，并提供了当时两家纠纷时的原始资料。进而说明这四家客户既非原告的客户，被告也不是采取不正当手段挖取的。 　　被告的律师主要观点是关于商业秘密法律有着明确的规定，诉争的所谓客户名单并不符合所规定的商业秘密的特征和构成要素，因此被告的行为根本不构成侵犯商业秘密。 　　本案一、二审判决的结果本文忽略，仅就商业秘密的构成问题做进一步的思考和研究： 　　一、商业秘密法律构成 　　商业秘密已经是市场经济中十分时髦的名词，但是哪些属于商业秘密，哪些商业秘密应当受到法律保护，则是需要严格按照《反不正当竞争法》的相关理论和有关规定加以把握。我国目前在商业秘密的认定上主要依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日国家工商行政管理局令第41公布）。规定第二条是这样给商业秘密下的定义： 　　本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利权带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 　　本规定所称不被公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。 　　本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。 　　本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保措施。 　　本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名　单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 　　从上面规定可以看出商业秘密构成应从一下几个方面进行分析： 　　1、从获取的渠道 　　商业秘密称其为秘密也就在于从正常的渠道无法获取，它与其他工业产权的区别主要就在于渠道上是保密状态，而商标、专利则是必须公开后方得到法律保护，而商业秘密则正相反，它的存在状态就是一个保密状态，除了所有者或掌握者之外，其他人无从得知。一但成为公知，也就失去了秘密最基本的特点。例如文革期间，某传统食品店公开了其制作配方以表示对国家和劳动人民的热爱和奉献；又如某陶瓷制作单位公开让外宾参观其制作流程，那么对于使用者而言也就谈不上侵犯其秘密。 　　2、应当有确定的可应用性 　　关于这一条是在司法实践中最难把握的一个特征，这需要根据不同行业、不同种类具体分析。 　　3、权利人必须采取了保密措施 　　商业秘密的保护区别与专利、商标之处就是它不是通过法律手段或国家执法机关以及民间组织加以保护的，而是秘密所有者本身采取保密措施来保护的。这样，秘密的泄漏、被窃取和使用就和商业秘密所有者的保密措　施、手段有着直接的关系。由于不受国家或民间相关机构和组织的保护，其受保护的重任全部由权利人自身把握和行使，但是自身缺乏经验和有效措施，就要承受秘密泄漏或被他人侵犯的后果。而对于使用者而言在权利人自身因素造成秘密流失后使用该秘密并不违法。 　　二、本案所涉及的客户名单的商业秘密构成问题 　　本案在庭审中原告并没就所谓发展规划、经营策略、管理诀窍等举证和审理，双方争议的焦点就“客户名单”。因此本文也就客户名单问题展开分析： 　　1、 对《保密协议》效力的认定。 　　《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定的运用是所争议的标的完全符合定义所描述的三个要件方能构成。 　　在众多企业的保密条款中会罗列很多内容，除设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书外，还会列上其他一些内容， 　　例如：产品成本、交易价格、利润率、财务账簿、报表、工资、奖金、福利分配方案、企业盈亏状况、银行帐号、重要管理及技术人员的个人信息、企业的诉讼、仲裁活动等，甚至有的将企业内部人员之间的矛盾、领导的私生活等也列在其中。当然这些信息在企业眼里可能不希望他人了解，且有可能成为确实成为商业秘密，但这些约定并非因为职工签了字，就自然成了商业秘密。这些内容只能作为企业内部管理的措施，而不能成为认定商业秘密的依据。 　　作为商业秘密的法律认定或者在诉讼中侵犯商业秘密的认定除了参考权利人的保密协议外更主要的看所争议的秘密是否同时具备不被公众知悉、确定的可应用性的特点。在商业秘密的认定中，《保密协议》仅仅是说明该权利人采取了一定的保密措施。而且在保密措施中《保密协议》的效力也是相对较低的。如果在经营和生产管理中极其松散，众多外人都可以接触到的东西，即使是员工泄漏，也不一定认定员工泄密或者该秘密称其商业秘密。 　　因此，原告仅仅提供了《保密协议》，且协议中明确了公司的客户名单属于商业秘密就认定其客户流失到被告处属于侵犯商业秘密显然是不够的。 　　2、 不为公众所知问题 　　在庭审中被告指出，被告的名单在其网页上登载着，关于这一点法官也浏览了原告的网页，证实了这一点，那么显然本案不符合这一构成要件。某些企业在广告中、宣传品中公开自己的客户名单是一种常见现象，拥有的客户多或者知名成为该企业地位、规模、服务的优势，在这种情况下，显然不能说该客户名单仍属于其商业秘密。 　　但是，如果在庭审时原告将上述客户名单删除，或者某些企业并不做广告和没有宣传材料，是否其客户名单就能成为商业秘密？当然不是，商业秘密还有一个重要特征就是该商业秘密能够给权利人带来经济利益、具备实用性。 　　3、如何把握“确定的可应用性” 　　（1）把握这一条首先审视该名单是否具有信息的特征。作为“客户名单”之所以被当作商业秘密加以保护，是因为这个名单对于竞争者而言是一个重要的经营信息（或经济情报）。这个信息在此应当作狭义理解，也就是讲该名单必须有着明确的、很强的经济情报的特点，例如某外贸企业每年向国内多个厂家定购大量工艺品出口，很多厂家都想知道谁是最终买主，而绕开诸多环节直接与其接触。而此时的国外需求者就是外贸企业的具有商业秘密特点的客户名单。又如目前逐步兴起的书友会，其会员众多，书友会掌握着大批读者的需求状况和喜欢的许可种类，这些会员名单对于出版商而言就是一个巨大的信息资料和潜在的优势，他也具备商业秘密的特点。 　　本案中所谓客户名单，实际上所突出的并非名单，而是客户本身，属于争夺客户的问题，此时所争夺的客户在哪里，并不重要。同时原告处还有众多客户被告也知道，如果它属于秘密，那些未争取到的客户同样属于秘密，可对于被告并无价值。所以，围绕客户转移的活动是在争取客户的行为中，而不是对该客户信息的获取中。此时的客户名单本身并不具备给被告现实的或潜在的经济利益和竞争优势的作用。其中真正有价值的是这些员工与这些客户的私人关系，而这既不是信息也不属于客户名单。 　　（2）审视客户名单是否作用于使用者的经济利益，或与其营利活动有因果关系。这就需要根据其行业特点给客户形成的过程等众多因素加以考虑。在现实中真正属于商业秘密的客户名单并不十分普遍，它在经营信息类商业秘密中也是相对货源情报、投标标底等也是较弱的，它更多的是和企业生产、销售、服务等多个环节密切相关的。有时也和货源情报、供销信息、产销价格等因素综合构成的。 　　本案中的原被告双方都是服务行业，类似于广告公司、律师事务所、会计师事务所等中介结构，其客户本身往往是公开的，或者同行业都知晓的，拥有的客户数量、知名度等往往是说明这一企业服务规模、质量等优势的体现。因此客户名单不但不是秘密，相反是企业极力向社会展示的信息。这显然不符合商业秘密的特征。 　　因此从上面分析看，本案中所涉及的客户名单不应属于商业秘密的范畴。 　　三、如何看待和应对员工跳槽中原企业客户流失问题。 　　在市场经济中，人才流动已极其普遍，其中人才不但是技术人才，还包括管理人才、业务人才、销售人才　等，前者若侵犯商业秘密一般是侵犯技术秘密，而后者则就是带走经营错策略、管理诀窍、货源情报、客户名单等。而在现实工作中，带走客户更加普遍。一般人们有一个误区，似乎把原企业费心开发的长期客户，因为人的离开也随之离开归结为对客户名单这一商业秘密的侵犯加以认定。 　　但是，笔者认为这显然不够科学和充分，从《规定》所给商业秘密下的定义看，客户名单必须具备上述三个要件，方能认定为商业秘密，而众多的客户流失现象并不具备规定所要求的条件。但是，跳槽人离开后采用了很多不光彩的手段挖走了客户，这种现象是否属于侵犯商业秘密？我们可以从以下几个方面加以分析： 　　1、客户名单本身是否具备《规定》所规定的要件，如果具备则可以直接按照侵犯客户名单这一商业秘密行为主张自己的权利； 　　2、如果是客户名单本身是公开的，但是原企业与该客户的交易价格、客户的需求状况等则是保密的，不应以客户名单作为商业秘密来主张权利，可以以侵犯企业的其他经营信息作为商业秘密加以保护。或者客户是公开的，但是客户的基本资料，例如法人代表、业务主管的联系方式等是秘密的也可以将此类信息通称为客户名单加以保护。 　　3、利用在原企业所熟悉和发展的一些关系和经验或所知道的原企业的一些弱点和弊病到新企业后去挖墙　角，这种情况比较普遍，对于此笔者认为这仅仅是个人道德和商业道德问题，并没有触犯法律。《反不正当竞争法》虽然是规范商业道德的法律，但对不正当竞争的行为在第5－15条有着明确的规定，除此之外，不应是通过该法调整的范畴。例如两个饭馆在门口争抢客户的行为中有可能有褒贬之辞，应当属于不正当竞争行为，可在反法第14条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。如果双方说的仅是对方客观存在的缺陷，显然没有触犯《反不正当竞争法》。上述情况就属于有失商业道德的行为。但不属于法律调整的范畴。 　　本案中被告出据了众多证词以证明其客户转移的合理性，笔者认为，即使没有他们所说的情形，也属于有失商业道德的行为，并非法律意义上的不正当竞争。 　　4、纯个人因素的客户，即跳槽人本人和客户存在着很深的关系和渊源，有时该客户就是基于该人的存在而存在，或者该客户就是某人的个人关系，对于此类情况，不应认定侵权。因为如果认定侵权，就意味着该客户应归所谓原企业所有，这对客户本身的权益也是一种干涉。 　　5、关于《保密协议》中已经明确的商业秘密我们提到它并不能作为认定商业秘密构成的依据，但是因为协议是双方签署的，应当对员工有约束力，即使不构成商业秘密，作为员工也有义务不予泄漏，同时还有竟业禁止条款等。一旦发生泄漏，权利人不一定要侵犯商业秘密的诉讼主张权利，可以根据合同履行中对方的违约行径提起劳动仲裁，以维护自身的权益。本案如果原告就上述事实根据《保密协议》及公司法的有关规定提起劳动仲裁或许有力一些。 　　通过本案我们对商业秘密中客户名单的问题做了粗浅的分析，总体上笔者认为，对客户名单的商业秘密认定应是一个十分严谨和繁琐的工作，应当从法律和实践等多个层面综合加以分析和认定，才能真正依法办事，规范社会主义市场经济秩序。