侵犯国家秘密犯罪与侵犯商业秘密犯罪的区分

——以国家经济安全为视角 2010年中国经济增量超越美国居世界第一，这一趋势或将一直延续下去。2011年中国经济增量将比美国多出约2000亿美元，换而言之，中国将取代美国成为世界经济增长的最大贡献者。{1}2008年中国经济对全球经济增长的贡献高达22％。联合国2009年世界经济报告则指出，中国如果能够在2009年实现8％的经济增长，对世界经济增长的贡献将达到惊人的50％。这是一个以前极为罕见的数字。{2}而从2001年到2009年，中国经济在世界经济总量中所占比重从3.7％升至8.47％。由于美、日、中经济复苏步伐快慢不一，中国所占比重预计将继续上升。{3}而经过当前这场80年来最严重的全球经济金融危机，凭借大国之中的最佳表现，“中国崛起”的成色得到了充分的验证，中国在国际贸易体系中的目标也由此加快从单纯“赶超”向兼顾“被赶超”转变，中国和其他国家围绕中国“赶超”与“被赶超”的较量也将成为未来10年全球贸易秩序重构的重要内容。{4}因此，中国的经济发展已成为全球关注的焦点，同时，如何从战略高度运用法律的方法维护中国的经济利益，是我们需要面对的问题。 一、商业秘密的内涵 当前形势下，国有企业、特别是大型央企中，存在着商业秘密与国家秘密共同存在、难解难分的现象，在处理相关犯罪时，如何正确认定秘密的属性，是判断罪与非罪、此罪与彼罪的关键。 国家对商业秘密的保护，促进了企业的创新发展，推动实现创新型国家和知识产权战略。国家权力介入推进对商业秘密创造、运用、保护和管理能力，“有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力。”{5} 世界经济一体化的背景下，国与国之间都存在着残酷的经济竞争，各国政府普遍通过国家权力的介入，促进技术进步、保护技术秘密，以提高本国经济的竞争力。例如，美国政府通过重点管制最关键产品和技术，以及提高核心制造业和技术领域竞争力来促进美国国家安全。根据美国商务部最新公布的《战略贸易许可例外规定》(Strategic Trade Au-thorization License Exception)，中国仍然排除在可享受贸易便利措施的国家和地区之外。限制向中国出口高技术产品。{6} 在目前的经济全球化的背景下，我国的企业在参与全球竞争中，面临着更加复杂的局面，特别是近年来，在国际企业并购及铁矿石、石油等大宗商品价格谈判中，如何维护中资企业的商业秘密，是国家急需解决的严峻问题，否则中国的企业将更加难以面对险恶的市场竞争者。国家权力介入，强化对国家利益有重大影响的商业利益的保护，是国家考察现实经济条件而采取的一种政策取向的结果。中国的国有企业大多在国家经济命脉的行业和领域扮演着重要角色，因此它们不仅是国家经济秘密和科技秘密的重要集散地，而且还大量产生事关国家经济安全的特殊商业秘密。 这些秘密虽然是企业参与市场竞争的商业秘密，然而也关系到国家经济命脉领域以及重要先进技术的控制力，这些商业秘密对国家经济安全甚至国家安全的重要程度是十分高的。因此对商业秘密的行政保护和刑事保护，不仅应基于对私权的保护，而且应当充分考虑到国家经济安全的重大战略。 我国《反不正当竞争法》第10条将商业秘密概括为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见秘密性、实用性、经济性和保密性4个特征是商业秘密的内在的本质的属性，相辅相成，缺一不可，缺少其中任何一个特征，都不是法律意义上的“商业秘密”。{7}。《俄罗斯联邦商业秘密法》第3条规定：“商业秘密是指在现实或者可能的情况下能够为其所有人增加收入，避免不必要的损失，保持该信息所有人在商品市场、劳务市场、服务市场上的地位或者获得其他商业利益的秘密信息；构成商业秘密的信息是指具有实际的或潜在的商业价值，不为第三人所知悉和该信息的所有人对其采取了保密措施的科技、工艺、生产、财经或者其他信息[其中包括生产诀窍（专有技术）]。{8}与中国对商业秘密的规定相比，俄罗斯对商业秘密不仅限于技术信息和经营信息，而是采用了更加宽泛的信息的概念。 笔者认为，在刑法中对于商业秘密的理解，应当从更高的位置审视。商业秘密不仅仅是某一企业在市场竞争中的获取经济利益的秘密信息，而且应当涵盖企业在经营活动中所掌握和持有的对国计民生的有重要影响的、不为公众所知悉的、具有现实或潜在经济利益的、需要保密的经济信息。 二、商业秘密与国家秘密的竞合问题 国有企业是国家经济和科技秘密的重要产生和使用单位。根据《保守国家秘密法》及其相关规定，参加重大国际外经贸谈判的内部方案，易引发市场波动的进出口商品和物资的品种、数量、价格变动的统计资料，以及与人民生活密切相关的商品、物资供求、库存的统计资料等等，都是企业产生的各类国家经济秘密事项；国际领先或者处于国际先进水平并且对经济建设具有重大或者重要影响的技术，能够导致高新技术领域突破的技术以及我国独有且社会效益或经济效益很大的传统工艺等等，都是企业产生的各类国家秘密事项。此外，国有企业及企业集团在引进外资、引进高新技术等方面，也有不少需要依法确定为国家秘密的经济信息或科技信息。企业产生的这些信息一旦泄露或者被窃取，都会直接损害国家在对外活动中的经济利益，或者削弱国家的经济和科技实力。在这种背景下，侵犯商业秘密与侵犯国家秘密是否存在竞合的问题？ 笔者认为，在我国目前的法律框架下，侵犯商业秘密与侵犯国家秘密不存在竞合的问题。主要有以下几个理由。 第一，国家秘密与商业秘密性质不同。国家秘密是关系国家安全和利益的信息和事项，而商业秘密是关系市场主体在商业活动中的利益的信息和事项。虽然在特定情形下，国家秘密也能带来商业利益，但是这并不能说明商业秘密与国家秘密二者性质近似或相同。国家秘密为特定企业知悉而产生商业利益，源于国家秘密信息有关的生产、建设活动，并非国家秘密本身能够带来的商业利益。例如力拓案中对国家秘密和商业秘密的争议。可见，二者本质属性完全不同。 第二，国家秘密与商业秘密产生的原因不同。商业秘密一般是企业自身为了追求市场竞争的优势、获取商业利益而在经营活动中开发、整理出的信息。而企业知悉或持有的国家秘密，一般是由于直接对某一行业的垄断或控制地位、对关系国家经济和国防安全重大项目的建设或者承接、参与国家科学技术研究项目等原因而持有的。这种情况下这些秘密信息是产生于国家重大建设规划或者国家科技攻关等为了提升国家安全和经济实力，实现国家在重大战略部署中的目的，因此即使企业在生产经营活动中掌握和使用这些信息也应当认定为国家秘密。 第三，国家秘密与商业秘密在同一时刻不发生重叠。根据《保守国家秘密法》第15条的规定，国家秘密要设定保密期限。国家秘密的保密期限，除另有规定外，绝密级不超过30年，机密级不超过20年，秘密级不超过10年。不能确定期限的，应当确定解密的条件。因此国家秘密是否能存在与商业秘密信息相同的保护问题是存疑的。如果国有企业所掌握的重要信息、事项涉及国家利益而被有关部门确定为国家秘密，按照相关的规定达到保密期后，或者发生解密的条件后，按照《政府信息公开条例》第39条及《国务院办公厅关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》[国办发（2008）36号]的规定，有关该秘密的政府和企业单位的文件资料等，是否可以依申请公开？在此情况下该秘密是否会相应公开？如果涉及秘密本身的信息被公开，则该信息不可能再成为商业秘密。即使涉及秘密本身的信息不会公开，则该信息成为商业秘密的可能性也不大，国家秘密经过长达数十年的保密年限，多数信息已经不再具备产生商业利益的功能。 第四，商业秘密与国家秘密的保护有本质的差别。对国家秘密的保护有专业国家机构负责并指导各单位的保密工作。国家机关依职权对国家秘密的保护，是具有直接性和绝对性的。而商业秘密归根结底是一种民事权利，国家对商业秘密的行政保护和刑事保护是出于对市场经济正常秩序的维护，保护的核心是维护国家政策的执行和市场经济秩序正常运行，而非直接出于对私权的保护；而且其保护方式并非弥补受害者的损失，仅是对加害人给予额外惩罚。对于保护范围，需要达到行政法规和刑事法律的相应规定才能获得保护，并非所有侵犯商业秘密的行为都要受到行政或刑事处罚。因此这种对商业秘密的保护具有间接性和相对性。 三、商业秘密与国家秘密的区分 国有企业及企业集团存在大量关系国家经济安全的特殊商业秘密。在我国社会主义市场经济条件下，国有企业及企业集团所产生的商业秘密中客观存在一类具有特殊属性的企业经营秘密和技术秘密。这类特殊的商业秘密，就其单个事项来说似乎不涉及国家经济利益，但是就其“集合”而言又与国家经济利益息息相关，具有维系国家经济安全的特殊情报价值。譬如关系我国地方经济发展战略的各类商业秘密、关系我国国际市场竞争优势的各类商业秘密、关系保护国有无形资产的各类商业秘密等等。这些特殊的商业秘密，有的事关地方经济发展的大局，有的事关国际市场竞争的成败，还有的事关国有企业的存亡。也正是由于这个原因，经济间谍们才会把这些具有特殊情报价值的商业秘密作为情报窃取的重要目标。 首先，商业秘密与国家秘密区分，要打破传统观念，避免笼统模糊地将涉及国家安全和利益的概念过分扩张。应当严格理解国家秘密的含义。对于《保守国家秘密法》第9条中“（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；……（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”，以及《保守国家秘密法实施办法》第4条规定的，某一事项泄露后会造成“（三）损害国家在对外活动中的政治、经济利益；……（七）削弱国家的经济、科技实力的后果的”，应当列入国家秘密。这五项内容在与商业秘密进行区分辨别时是较容易发生混淆的，因此对于这几项国家秘密范围的确定应当严格区分国家行为和企业行为。通过国家指令行为、授权行为等在企业中产生的秘密才能认定为国家秘密，并须按《保守国家秘密法》定级保密。 其次，市场主体在商业活动的秘密信息和事项，除非对国家现实的安全有直接的危害，应当尽量避免界定为国家秘密。由于国家秘密的属性优先于商业秘密，国家权力基于对国家利益的保护而对秘密强制实行保护，因此当一项信息被确定为国家秘密的前后，对该项信息的使用存在较大的限制，例如在某项技术信息被确定秘密级别、范围时，并不需要信息持有人的申请或同意，对此项国家秘密技术使用、转让、合作、公开等都需要严格按照保密法规，企业的市场活动可能因此受到限制。在程序衔接上，如果信息被定性为国家秘密，在侵权的民事程序上作为信息拥有和使用者的企业也可能存在着诸多不便。 再次，反向工程是否合法？反向工程是通过破解秘方、解剖结构等，获取已知产品中含有的商业秘密。与自行研究开发一样，反向工程也是获取商业秘密的正当方式之一，即通过反向工程获取商业秘密的，不构成违法。{9}而对于国家秘密一般运用类似于反向工程的方法而取得也可能属于非法行为，如《刑法》第282条规定的非法持有国家秘密罪。 最后，国家秘密的确定，应当按照《保密法》的范围和程序确定，之后如果有关企业参与相关涉密项目等原因而了解、持有的国家秘密要严格遵照保守国家秘密的有关规定办理，不能因为该信息在市场经营活动中能产生商业利益而认定为商业秘密。同样，如果经营活动中的秘密信息事先并未依照程序确定为国家秘密，则在实务中应认定为商业秘密为宜。 四、当前面临问题的解决 当前的问题，实际是国家经济安全面临威胁的外部条件，如何在经济全球化和我国社会主义市场经济的背景下，保障国家经济安全？要实现这一目标，需要完善两个层面的问题。其一，国家宏观层面如何确保关乎国家经济安全的信息不被泄露？其二，市场经济的微观层面如何保障企业的商业秘密？ 笔者认为，在当前面临的形势下，有必要上升到国家经济安全的角度，重新理解刑法上涉及国家秘密和商业秘密的有关犯罪之间的关系。 第一，我国现行《刑法》中规定的商业秘密并不包括笔者所主张的“涵盖企业在经营活动中所掌握和持有的对国计民生有重要影响的、不为公众所知悉的、具有现实或潜在经济利益的、需要保密的经济信息”。可以参考美国1996年《经济间谍法》（Economic Espio-nage Act）有效保护商业秘密。该法是美国历史上第一部专门规定窃取经济秘密法律责任的联邦法律。此法对商业秘密的界定广泛，包括任何无形和有形资料，只要是非公开为拥有者合理保护的资料都属于商业秘密，效力可及域外，即使该人不在美国也可受到起诉。该法案可让美国联邦政府管制在境外的商业活动，更全面地保护美国本土的经济利益。此法体现了美国更加注重从国家经济安全的角度保护商业秘密，把侵犯商业秘密看成是对国家经济安全利益的损害。{10} 第二，对国家秘密的理解。侵犯国家秘密可能会涉及《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、第282条规定的非法获取、非法持有国家秘密罪，第398条规定的故意泄露、过失泄露国家秘密罪；侵犯商业秘密罪，是指《刑法》第219条的规定。在现行的刑法体系中，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪规定在分则危害国家安全一章中；侵犯商业秘密罪规定在分则侵犯社会主义市场经济秩序一章中；非法获取、非法持有国家秘密罪规定在分则妨害社会管理秩序罪一章中；故意泄露、过失泄露国家秘密罪规定在分则渎职罪一章中。根据罪名在刑法分则体系结构中的位置，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪中的国家秘密，应理解为是直接对国家安全产生影响的国家秘密。第282条、第398条所涉及的国家秘密，则可按照国家秘密和涉及国家利益商业秘密来理解。 第三，按照2010年修订后《保守国家秘密法》的规定，本文所述的商业秘密也并非不能按照国家秘密来处理，但是国家秘密与商业秘密之间的模糊地带却依然存在，因此刑法学对于二者区分的研究，需要体系化地重新梳理国家秘密与商业秘密之间的关系，以明确侵犯商业秘密罪的范围，避免再次出现力拓案中国家秘密与商业秘密的区分难题。要将国家秘密的范围严格限定在法律规定内，避免其过度扩张或不确定性。同时重新界定商业秘密的内涵以强化涉及国家利益的商业秘密的保护，确保复杂国际形势中的国家经济安全。 五、结语 我国《刑法》对国家秘密与商业秘密的保护之间存在着空白，二者的界定和对刑法条文的理解适用决定了空白的空间大小。要更好地保护国家和我国企业在国际经济中的利益，必须进一步完善国家秘密与商业秘密之间的衔接，从秘密的界定上着手，将二者关系从刑法对国家经济、市场秩序保护的体系上来理解，限制国家秘密范围的任意扩张， 扩大对商业秘密特别是对国有企业中涉及国计民生的重要秘密、经济信息的刑事法律保护。 来源：网络(作者：，来源：)