行为保全在商业秘密纠纷案件中的适用

　　新民诉法首次将行为禁令制度从理论上适用到了所有的民事诉讼案件，但对这项制度的适用，司法实践仍在探讨之中。如何在商业秘密侵权案件中适用行为禁令是个全新的问题，加之商业秘密侵权案件本身又有其举证难、查证难的特点，因此，这一问题是知识产权司法实务中的难点。作者对行为禁令在商业秘密侵权案件适用中的两个具体问题提出了独到见解。
　　我国民事诉讼法的修正可以说是在程序法上解决了商业秘密侵权案件中禁令适用的问题。民事诉讼法将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”，从而建立起行为保全与财产保全并立的民事保全制度体系。由此，行为禁令在商业秘密侵权案件中的适用得到了法律的确认。但在审理侵害商业秘密纠纷案中如何正确适用行为保全即禁令制度？笔者对此作一简要探讨。
　　一、商业秘密侵权案件中禁令申请人的证明责任
　　我国三大知识产权法即专利法、商标法、著作权法在诉前禁令规定引入之初，实践和理论界的争议焦点是审查标准应采取形式审查还是实质审查。经过近些年来审判经验的积累，可以说达成了相对一致的观点，需要作相对实质性审查，即除了审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为之外，还需要审查判断侵权行为存在的合理可能性，也即申请人是否有胜诉的可能性。例如，在专利侵权案件中，申请人首先应该提供有效的专利权属证明，其次应该提供被控侵权产品及其合法来源，还需证明被控侵权产品或方法的技术特征，并应提供对申请人专利与被控侵权产品或方法之间的技术特征的相同或相似的对比说明。在对专利侵权与否进行判定时，需要解释申请人的权利要求书，以及被控侵权产品或方法是否落入专利独立权利要求的保护范围。
　　（一）“正在侵权或即发侵权”的证明
　　在商业秘密侵权案件中，证明“正在侵权或即发侵权”是禁令申请人重要的证明责任。因为商业秘密并不具有专利的公开性，也不如商标权那样能够直观地判断，并且商业秘密侵权案件中，当事人的取证手段和范围更加有限，所以申请人很难像在专利侵权案件中那样提供被申请人的产品或方法的技术特征，并进行技术特征是否相同或近似的对比说明。即使进入到正式的司法审理程序，也一般是采用“接触+实质相似”的推定规则。“接触”意味着被控侵权人获得有关信息资料的高度盖然性；“实质相似”的技术或经营信息，既包括完全相同的秘密信息，也包括等同的秘密信息即以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果的秘密信息。那么，要求申请人在诉前禁令申请时就证明“正在侵权或即发侵权”，似乎对申请人太过苛刻，极少有申请人能够达到此种证明标准，实质上导致了商业秘密案件中禁令制度的架空。
　　笔者认为，正因为商业秘密侵权案件的这种特殊性，在当事人申请诉前禁令时，也应该采用“接触+实质相似”的推定原则，并且这种推定的标准应该低于正式审理时的标准。例如，若申请人能够提供证据证明根据其商业秘密生产出来的产品具有特殊性，在某一地域范围内不可能有第二家厂商有能力生产，那么，申请人在申请禁令时只要证明被申请人有“接触”+“产品实质相似”，即完成了侵权行为的推定证明，在禁令其他要件满足的情况下，法院应该发布禁令。除此之外，“情况紧急”也应被纳入考虑范围，即是否存在商业秘密即将被公开、了解商业秘密的雇员是否即将到竞争对手处工作、技术诀窍是否就要被用于生产、侵权商品是否马上要进入商业销售渠道等紧急时刻。(作者：，来源：)