[案例探讨]南京秦朝瓦罐餐饮，陕西西安秦朝瓦罐侵犯商标权一案上

　　上 诉 状
　　上诉人（原审原告）：刘昌龙
　　地 址：扬州市运河南路29-96号
　　被上诉人（原审被告）：南京秦朝瓦罐餐饮有限公司
　　法定代表人：田春永 执行董事
　　地址：南京市鼓楼区江东北路111号
　　第三人：陕西秦朝瓦罐餐饮有限公司
　　法定代表人：沈月娟　董事长
　　地址：陕西省西安市金花北路6号
　　上诉人因商标侵权及不正当纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2008年3月18日作出的（2007）鼓民三初字第428号民事判决，特依法提出上诉。

　　上诉请求
　　1、撤销一审判决，依法予以改判；
　　2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　上诉理由
　　上诉人认为，一审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。
　　根据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其它损害的行为。该种侵权行为必须同时具备下列构成要件：1、文字相同或者近似；2、在相同或者类似商品服务上使用；3、突出使用；4、其结果是容易导致相关公众产生误认或混淆。
　　1．关于“文字相同或者近似”和“其结果是容易导致相关公众产生误认或混淆”
　　根据最高院的解释，明确是将商标中的文字作为企业字号突出使用的情形，一审法院刻意强调被告“秦朝瓦罐”四字作为一个整体与原告注册商标中的“秦朝”比较，有意弱化“秦朝”与“秦朝”文字的比较，显然违背了司法解释的本意。同时，“秦朝瓦罐”与“秦朝”之间显著区别即为“秦朝”二字，读音相同，字形相同，含义相同（均作为标识使用），在隔离状态下，普通消费者施以一般注意力已经造成混淆，一审法院简单认为四个字与两个字不同，没有造成公众误认，完全是违背客观事实的主观臆断。
　　一方面，原告“秦朝”商标作为餐馆服务类商标具有显著区别特征，“秦朝”二字作为餐馆服务类标识并非通用名词，在相关消费者之中具有显著影响；另一方面，早于被告成立之前，原告通过大量的广告宣传，大规模的市场开发，其受众对象已经是全国的相关公众，作为一个广为知晓的著名商标，被告作为同行不可能不晓得，所以，被告用“秦朝瓦罐”作为企业字号傍名牌、搭便车的主观恶性极其明显；第三，“瓦罐”作为一个普通餐饮器皿，其与“秦朝”结合后并不产生区别性，相关公众施以一般注意力，仅仅只会注意“秦朝”品牌，一审法院认为“不会导致误认”毫无根据！对于消费者而言，事实上已经产生误认。
　　2．关于“在相同或者类似商品服务上使用”和“突出使用”
　　一审法院认为被告违法使用其字号与原告的商标专用权无关，一笔代过认为不构成商标侵权。上诉人不同意一审法院的观点。被告的使用行为不符合相关法律法规的规定这是一个客观事实（已被行政查处），同时我们不应忽略了被告如此使用的本质目的，事实上，被告如此使用就是明知“秦朝”商标知名度而攀附使用的故意，并且该种使用已经导致相关公众的误认和混淆，请求二审法院对此依法予以纠正。
　　另外，虽然第三人拥有“秦朝瓦罐”商标，但该商标明确核定使用商品是第29类“汤，熟蔬菜，腌制蔬菜，制汤剂，蛋，食物蛋白”，而涉案商标“秦朝”是第43类核定服务项目“自助餐馆；快餐馆；自助餐厅”。虽然被告经第三人许可可以使用“秦朝瓦罐”商品商标，但29类商品商标与43类服务商标是两类区别明显的不同类别的商标。一审法院把二者混为一谈是一种明显的事实认定错误。注册商标的使用必须规范，且只可使用于注册商品上。而被告不仅把其用在饭店招牌和宣称手册上，同时在其服务的招牌中，突出使用“秦朝瓦罐”字样。很显然，被告主观上存在将与原告注册商标相同文字在企业名称和相关商品招牌中突出使用的故意，客观上，这种使用也极易造成相关消费者对被告提供的服务与“秦朝”商标所指示的服务的来源产生误认。故被告的这种使用行为构成了对原告“秦朝”商标的侵犯，应当承担停止使用及赔偿损失等民事责任。值得强调的是被告超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用商标构成了与原告涉案商标的近似，是一项典型的商标侵权行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》对此也有明确规定。 (作者：，来源：)