广州市好又多百货商业广场有限公司与广州正大万客隆（佳景）有限

广东省高级人民法院民事判决书   （２００２）粤高法民三终字第３号         上诉人（原审原告）：广州市好又多百货商业广场有限公司。地址：广州市天河区棠下中山大道１８８号。     法定代表人?于曰江，董事长、总经理。     委托代理人?李俊峰，俊峰律师事务所律师。     委托代理人?郑宾，俊峰律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：广州正大万客隆?佳景?有限公司。地址：广州市三元里华园１号２楼。     法定代表人：欧阳赞，董事长。     委托代理人：黄文俊，广东宏俊威律师事务所律师。       上诉人广州市好又多百货商业广场有限公司（以下简称好又多公司）与被上诉人广州正大万客隆佳景有限公司（以下简称正大万客隆公司）侵犯商业秘密纠纷一案，不服广州市中级人民法院（２０００）穗中法知初字第２２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。       上诉人好又多公司于２０００年１月２６日向广州市中级人民法院起诉，请求法院判令?（１）、正大万客隆公司立即停止侵害、消除影响，并在《羊城晚报》、《南方日报》、《广州日报》书面向好又多公司赔礼道歉；（２）、正大万客隆公司赔偿因其以不正当手段获取及使用好又多公司商业秘密而给好又多公司造成的经济损失人民币４２０５１６３７．８８元；（３）、正大万客隆公司承担诉讼费用。其主要理由是：好又多公司为一大型台资货仓式商业企业，其自己独立开发和建立的经营策略、投资规模、供应商及会员资料等商业秘密，具有一定的价值及使用价值，能不断为企业在市场经济竞争中带来经济利益，为此，好又多公司已采取保密措施。但正大万客隆公司作为在广州与好又多公司同类之大型仓储式商场经营者，却与好又多公司电脑部科长李建新相勾结，于１９９７年８月１３日以２万元现金从李建新手中非法获取好又多公司商业秘密并输入其电脑加以使用?致使好又多公司经营业绩大幅度下跌，造成４２０５１６３７．８８元的巨额损失。好又多公司于１９９９年４月１２日向正大万客隆公司提出正式书面索赔未果。正大万客隆公司的不正当竞争行为有已生效的刑事判决作为证据，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条“对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实?当事人无需举证”的规定，正大万客隆公司的侵权事实清楚?证据确凿，其行为已违反了《反不正当竞争法》及有关法律的规定，依法应承担相应的法律责任。       被上诉人正大万客隆公司在一审答辩时称?正大万客隆公司并没有获取更没有使用好又多公司的商业资料，取得好又多公司商业资料及付款均是廖某的个人行为，是其私下与李建新完成交易的，正大万客隆公司对该事既不知情更不可能授意。正大万客隆公司与廖某的个人行为无关。好又多公司提交的刑事判决书中的事实不能作为本案的证据，该判决书为刑事判决，而本案为民事审判，好又多公司提出适用最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条是不正确的。其次，上级法院不能适用下级法院所做出的判决。再次，该刑事判决书在认定事实上有误。好又多公司诉称造成巨额经济损失没有证据，其依据的《评估测算最大损失专题报告书》不具有独立性、客观性及科学性，不能作为本案的证据。好又多公司所谓造成巨额损失的唯一依据是该评估报告书，而该评估报告书是好又多公司自行委托广东怡合评估事务所为李建新刑事案而作出的。根据有关规定，当事人自行委托有关鉴定或审计机构作出的鉴定结论、审计结论，法院不予采纳，但对方当事人认可的除外。故该报告不能作为本案的证据。正大万客隆公司是广州第一家也是全国首家货仓式商场，其外资合作方是具有几十年国际商业销售经验的跨国集团，而好又多公司从开业到商业资料泄露仅５天，其商业资料对正大万客隆公司而言可能根本没有任何价值或使用价值。好又多公司诉称正大万客隆公司侵权及造成巨额损失是没有事实依据的。故请求法院驳回好又多公司的诉讼请求。       原审判决认定：原、被告均为广州市货仓式商场经营者。原告于１９９７年８月８日开业，同年８月上旬，原告的资讯部副科长李建新违反原告关于“不准泄露或透露公司内部任何商业机密信息、不准私自使用ＦＴＰ上传或下载信息”等项保密规定，擅自使用ＦＴＰ程式将原告的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘，向被告及另一单位兜售。被告两次与李建新洽商并查看部分资料打印样本后?于同月１３日以人民币２００００元现金交易。同年９月间，原告因经营业绩下跌而进行调查和怀疑李建新有泄露商业秘密的行为，遂委托李骞与李建新洽商购买原告的商业秘密资料。１９９７年１０月１４日上午，李建新在与李骞交易后即被扭送到公安机关。公安机关即根据李建新的供述，从被告处查获原告自开业至１９９７年８月１２日止的供货商名址、商品购销价格、经营业绩及商场会员客户通讯录等电脑存储资料。１９９９年９月２０日，广州市天河区人民法院作出?１９９８?天法刑初字第３２７号刑事判决，认定李建新的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自１９９７年９月初开始业绩下跌，月销售收入较８月份下跌１５．６３％即６６９万元。该判决已发生法律效力。２０００年２月１２日，原告向广州市中级人民法院提起本案诉讼，并提交了上述刑事判决书和在刑事诉讼中由其委托广东怡合资产评估事务所作出的粤怡合评［１９９８］３５号《评估测算最大损失专题报告书》?要求以该报告书认定的原告因李建新侵犯其商业秘密造成直接和间接损失数额为依据，请求法院判令本案被告按此数额给予赔偿。该报告中称?“广东怡合资产评估事务所经广州市公安局天河区分局预审科批准，受广州市好又多百货商业广场有限公司委托，就贵公司原资讯部副课长李建新窃取并出卖贵公司内部商业机密所造成的最大损失，包括直接损失、间接损失价值进行评估测算”。其第５页称，原告因李建新窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为２０１０９６８．１０元，其认定的最大间接损失评估测算值为４００４０６６９．７８元。在本案的审理过程中，由于被告对该评估报告在评估程序等方面提出异议，故通知原告应在规定期限内提交财务资料。原告以时间久难收集为由要求延缓提交，但至今都没有提交详细的财务资料。鉴于这种情况，广州市中级人民法院要求原告提交了其于１９９７年８－１０月的利润表。据其利润表记载，原告此三个月的净利润均为负数。由于原告开业几天就发生侵权，且上述利润表又反映出其利润为负数。因此，广州市中级人民法院又要求双方在规定的时间内提交同行业的平均利润率，但双方均没有提交。广州市中级人民法院经调查取得中国统计出版社１９９８年出版、广州市统计局编的《’９８广州统计年鉴》，其中的第４４０－４４２页为１９９７年《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表。据该表记载，日用百货零售业的商品销售收入净额为７７６４２９万元，扣除商品销售成本、经营费用等项之后的商品销售利润为６９３８５万元，据此计算得该行业的平均利润率为８．９３６４２５％。２００１年１０月９日，原告对广州市中级人民法院取证的上述资料质证后认为，“本司是大型仓储式商场，与贵院据以计算行业利润率的日用百货零售业存在明显不同，两者之间不具有可比性。行业利润只是反映该行业某一时期的利润情况，与本司实际损失更无任何关联，两者之间没有本质的相关性。”因此，不同意以此利润率作为计算其损失的依据，并称对由当事人共同委托评估没有异议。被告的质证意见是，不同意以该统计年鉴记载的１９９７年广州市区大中型批发零售贸易业财务状况反映数据作为该案的赔偿依据。理由是?一、该数据不能作为原告所处行业的平均数据。１、原告于１９９７年８月开业，１９９７年度仅有５个月的经营期?而统计报表反映的是全年度的数据?以各行业各类型企业全年经营总额判定经营期仅５个月的单一企业的经营状况明显不对。２、从该数据反映的情况看，各经济类型各行业都亏损。可见，经营亏损是当年外商投资经济或者日用百货等零售业等行业的普遍现象，也正好表明了原告的亏损并非由于商业秘密被窃造成，而是受整体经济环境的影响。３、由于统计报表的编制有特定的方法，与企业的财务报表不同，统计的数据较为笼统，反映的是特定地区特定时期各类型各行业的总体经营水平，并不能够直接反映原告所处行业的平均水平。４、原告属外商投资经济类型的大型商品批零企业。统计报表反映的数据是多种行业经营不同商品的经营数据的汇总，并不能说明它代表原告所处的行业平均水平。二、不能用行业平均数据作为原告经营状况评定标准。１、同一行业不同企业之间，资金筹措方式及经营的方法、手段均存在很大的差异。这些差异也直接影响着企业的利润。故不能简单地以某一行业平均数来衡量特定企业的经营状况。同样也不能简单地以行业平均数来判定原告的经营损失。２、供应商供货条件的不同同样会使企业利润存在较大差异。在企业开业初期，供应商供货条件相对苛刻，使得经营利润低于正常经营的企业和行业平均水平，因此也不能以行业平均数来判定正处于开业初期的原告的经营损失。       二审法院在二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，上诉人在一审期间向原审法院提交其“利润表”，但未按要求提供可供准确计算利润数额的详细财务资料。     原审法院认为，原、被告是同业经营者，存在着竞争关系。原告对其供货商名址、商品购销价格、经营业绩及商场会员客户通讯录等经营信息拥有商业秘密，并被其原职员李建新非法窃取和售给本案被告?被告购买和使用了该商业秘密。这是为广州市天河区人民法院作出的已经发生法律效力的?１９９８?天法刑初字第３２７号刑事判决所确认的事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条第?４?项的规定，本院予以确认。被告认为是其职员的个人行为，缺乏事实依据，不能认定。被告提出刑事判决不能作为民事判决的证据等抗辩理由也缺乏依据，本院不予采纳。被告以不正当手段获取和使用原告的商业秘密，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第?一?、?二?项的规定?侵犯了原告的商业秘密，构成不正当竞争。被告对其侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为，应承担赔偿损失等项民事责任。关于赔偿损失的数额?原告所提请求理由不充分，不能全额支持。因为上列评估报告是受广州市好又多百货商业广场有限公司委托作出的?有关评估资料也没有经过本案双方当事人质证、认证?不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列发生法律效力的刑事判决也没有对该评估报告中认定的造成原告的直接损失和间接损失的数额予以确认。故该评估报告中认定的原告因李建新犯罪造成的经济损失数额，不能作为本案认定被告侵权给原告造成经济损失的依据。上列刑事判决中认定原告的销售收入下跌的比例和数额与原告在本案中提交的三份利润表中反映的销售收入减少的数额?在一定程度上反映了其损失情况。由于原告自１９９７年９月初开始月销售收入下跌６６９万元的数额是已经发生法律效力的刑事判决所确认的事实，本院予以确认。原告开业不久即发生侵权事实，原告提交的三份利润表中反映的其利润均为负数?无法反映其获利情况，无法参照；而毛利和毛利率又未扣除其有关销售成本等费用，故均不能作为计算其损失的直接依据。另外，原告至今也未提交其可供评估的有关财务报表?故本院参照广州市统计局统计的与本案发生侵权相同时期的１９９７年广州市市区大中型批发零售贸易业财务状况资料中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率，并结合被告购买和使用原告的商业秘密至公安机关查获的时间等实际情况，确定原告因被侵权之后所受损失时间为２个月，且每月销售收入下跌６６９万元，则被告应赔偿的经济损失数额为以此利润率乘以原告共２个月销售收入下跌６６９万元的数额?即１１９５６９３．６６元。至于原、被告提出的上述统计年鉴中反映的数据不能作为本案认定原告所处行业的平均利润等意见，广州市中级人民法院认为，由于本案中存在着原、被告在举证方面的上述原因，该院没有对原告在发生侵权当时的实际利润率进行审计，故不可能完全准确无误地计算原告的损失。但参照统计局统计的公开数据中与本案原告情况较接近的行业的平均利润率作为原告的利润率是公平合理的。由于被告购买、使用原告的商业秘密并未给原告造成名誉损失?故原告请求判令被告登报赔礼道歉等请求缺乏依据?本院不予采纳。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和第二十条的规定?作出如下判决?一、被告广州正大万客隆?佳景?有限公司立即停止侵犯原告广州市好又多百货商业广场有限公司的商业秘密?并不得扩大知悉范围。二、被告广州正大万客隆?佳景?有限公司于本判决发生法律效力之日起１０日内?赔偿原告广州市好又多百货商业广场有限公司的经济损失人民币１１９５６９３．６６元。三、驳回原告广州市好又多百货商业广场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费２２０２６８元由原告广州市好又多百货商业广场有限公司负担１１０１３４元，被告广州正大万客隆?佳景?有限公司负担１１０１３４元。     上诉人好又多公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决的第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失人民币４２０５１６３７．８８元；请求撤销一审判决的第三项，依法改判被上诉人在《羊城晚报》、《南方日报》、《广州日报》上书面向上诉人赔礼道歉；３、责令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。其主要理由是：一、一审法院认定事实不清。一审判决将上诉人的损失范围界定为上诉人所期待的应得利润不妥，应包括上诉人开发商业秘密的成本、为追诉侵权行为所支付的合理费用以及拥有商业秘密所带来的将来可得利益。此外，一审判决认定上诉人未提交财务资料与事实不符。上诉人已按照一审法院的要求提交了利润表、资产负债表等财务报表，也明确表示愿提供所有财务凭证及电脑资料，但一审法院没有委托有关的审计、鉴定机构对损失赔偿的范围进行评估。二、原审法院据以计算上诉人销售利润损失的依据不当。原审法院以日用百货零售业的行业利润计算上诉人的损失不妥，因为上诉人是大型仓储式商场，与日用百货零售业不具有可比性；其次，行业利润只是反映某一行业某一时期的利润情况，与上诉人的具体经营损失无相关性；再次，被上诉人也不同意以行业利润作为本案的赔偿依据。同时，上诉人被侵权所造成的损失是持久的，一审法院仅将损失期限归结为两个月不妥。应该以上诉人已提交的由广东怡合资产评估事务所出具的《评估报告书》作为上诉人遭受损失的依据。三、一审法院驳回上诉人要求被上诉人登报赔礼道歉的诉讼请求没有法律依据，赔礼道歉的承担不以名誉权受损为前提。上诉人好又多公司在二审期间提交了申请委托评估函，申请二审法院指定有资质、信誉良好的专业评估机构对上诉人商业秘密被侵害所遭受的损失进行评估。     被上诉人正大万客隆公司没有在法定期限内提交答辩状。二审开庭时其法定代理人答辩称，上诉人要求撤销原审判决第二、第三项，要求被上诉人赔偿４２０５１６３７．８８元人民币并赔礼道歉没有事实和法律依据。一审判决根据刑事判决认定本案的民事事实不妥。上诉人卖出的软盘是不是商业秘密没有经过充分的质证；天河区法院刑事判决针对李建新的个人行为认定，并没有认定正大万客隆构成侵权；一审判决对好又多公司的审计结果及侵权行为和损害结果之间的关系没有查明。上诉人要求以广东怡合资产评估事务所所作的《评估报告书》作为认定损失的根据不当，因为该报告书是当事人一方委托评估的，程序及结果均不公正。一审判决以统计年鉴作为认定的依据也不妥，因为统计年鉴与本案没有关联。一审时上诉人没有提交必要的证据，应承担举证不能的后果，请求二审法院驳回上诉人的请求，纠正一审判决的错误。       本院认为，上诉人好又多公司和被上诉人正大万客隆公司都是货仓式商场经营者，存在着竞争关系。上诉人好又多公司对其供货商名址、商品购销价格、经营业绩及商场会员、客户通讯录等经营信息拥有商业秘密，并被其原职员李建新非法窃取和售给被上诉人，被上诉人购买和使用了该商业秘密。这是为广州市天河区人民法院作出的已经发生法律效力的?１９９８?天法刑初字第３２７号刑事判决所确认的事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条第?４?项的规定，一审法院予以确认是正确的。故被上诉人正大万客隆公司以不正当手段获取和使用好又多公司的商业秘密的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第?一?、?二?项的规定?已侵犯了上诉人好又多公司的商业秘密权，构成不正当竞争。一审判决宣判后，各方当事人没有就这一问题提起上诉，本院对此不再审理。被上诉人正大万客隆公司对其侵犯上诉人好又多公司商业秘密的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。     上诉人好又多公司上诉要求以广东怡合资产评估事务所所作的《评估报告书》作为认定损失的根据，判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失人民币４２０５１６３７．８８元。经查实，广东怡合资产评估事务所的《评估报告书》是受上诉人好又多公司的委托而作的评估，不是由双方当事人协商一致或由法院依法指定有关机构进行评估；且评估所根据的资料亦没有经过双方当事人的质证，故该评估的程序不符合民事诉讼法中关于评估的要求，一审法院没有将该评估报告作为认定好又多公司因正大万客隆公司侵犯其商业秘密而遭受的损失的依据是正确的，好又多公司的该上诉理由不能成立。       上诉人好又多公司还上诉称，一审判决将上诉人的损失范围界定为上诉人所期待的应得利润不妥，还应包括上诉人开发商业秘密的成本、为追诉侵权行为所支付的合理费用以及拥有商业秘密所带来的将来可得利益，请求本院委托有关机构对其商业秘密被侵害所造成的损失进行评估。本院认为，首先，对商业秘密被侵权所造成的损失数额以评估方式来确定是否科学、客观，目前也没有成熟的方法，而且经营亏损往往系多种原因所造成，难以准确评估。其次，从本案情况来看，上诉人好又多公司的职工将公司的商业秘密非法出卖给正大万客隆公司后，好又多公司本身仍在使用有关商业秘密，亦没有证据证实正大万客隆公司扩大了有关商业秘密的知悉范围，故将开发商业秘密的成本完全判令由正大万客隆公司承担的上诉理由是不充分的。第三，由于侵权行为发生在１９９７年８月，上诉人好又多公司进货价格和销售收入具体情况的相关财务资料，其在一审时没有提交给一审法院，也没有按照一审法院的要求在指定期限内提交有关的财务资料，使一审法院无法对其商业秘密被侵害所造成的损失重新委托有关机构进行评估。一审法院根据好又多公司开业不久即发生侵权的事实，参照广州市统计局统计的与本案发生侵权相同时期的１９９７年广州市市区大中型批发零售贸易业财务状况资料中与好又多公司所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率，并结合被上诉人正大万客隆公司购买和使用好又多公司的商业秘密的时间为从１９９７年８月１３日至公安机关查获的时间为１９９７年１０月１４日止，因而确定好又多公司因被侵权之后所受损失时间为２个月，且每月销售收入下跌６６９万元，则正大万客隆公司应赔偿的经济损失数额为以此利润率乘以好又多公司的共２个月销售收入下跌６６９万元的数额，即１１９５６９３．６６元，该赔偿数额相对而言还是比较客观的。因此，对于上诉人好又多公司要求对损失的数额进行重新评估的理由不予支持。由于上诉人并未就被上诉人正大万客隆公司购买、使用上诉人好又多公司的商业秘密给其造成商誉损失提交证据，故好又多公司上诉请求判令被上诉人登报赔礼道歉的上诉请求理由不充分，不予支持。综上所述，上诉人好又多公司的上诉理由尚不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（一）项之规定，判决如下：      驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       本案二审诉讼受理费２２０２６８元，由上诉人广州市好又多百货商业广场有限公司负担。                                                              审 判 长 于小山                                                        代理审判员 周 冕                                                        代理审判员 高 静                                                        二00二年四月六日                                                        书 记 员 何曲伟        (作者：，来源：)