论未注册商标的反不正当竞争保护

　　[文章摘要]未注册商标与注册商标一样,都是任何能将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务与他人的商品或服务区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。但是由于商标注册的自愿性原则，就使得在任何一个国家里都存在着注册商标与未注册商标并存的现象，而在数量上，相对于未注册商标而言，注册商标更如同冰山一角。因此在商标这个海洋中，商标保护的主战场应该是未注册商标的保护问题，但是由于我国法律的自身设计的缺陷和工商等执法部门的思维定式，相对于注册商标的保护而言对于未注册商标的保护更多的是存在着盲区，如果说法律的不完善和不详尽是制约执法人员行使国家权力保护当事人权利的诱因，那么对于执法人员而言突破传统的思维模式，在现行的法律法规中透视现实中存在的问题，找到解决问题的依据则是本文所要探讨的话题。
　　[关键词] 未注册商标仿冒抢注反不正当竞争法
　　一、商标的概念、特征和作用
　　（一）商标的概念和特征
　　商标作为一种社会存在，不论在商标法的立法还是理论研究中，都很难给它下一个完整的、准确的定义，但由于商标是商标法最核心的概念，不少过家的立法和理论研究者均从不同的侧重点阐述商标的概念。
　　世界贸易组织的TRIPS协议第15条认为，商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或者符号组合。
　　商标作为一种无形财产权，具有如下特征：
　　第一，商标是商品和服务的标记，它依附于商品和服务而存在。在人类未进入以交换为目的的商品生产时，劳动产品上已出现各种各样的标记，但这种标记不具有商标的属性和功能。有商品和服务，才有商标。商标是商品经济发展到一定阶段的产物，是市场竞争的直接产物，也是科学技术发展的产物。
　　第二，商标是区别商品和服务来源的标记。只有附着在商品和服务上用着标明商品和服务来源并区别其它同类商品的标志才是商标。因此，通用标记、通用商品名称等虽然也出现在商品或包装上，但不具有区别来源的功能，不能成为商标。
　　第三，任何文字、图形、颜色或其组合不与特定的商品和服务相联系，也不成为商标。由于商标用来区别商品和服务的来源的，因此商标必须具有显著性特点，否则起不到商标的作用。
　　（二）商标的作用和产生作用的方式
　　从上述概念和特征的论述可以看出，商标最基本作用是识别商品或服务的来源。所谓来源，通常是指商品或服务的生产者来源或服务者来源，也就是说，通过商标，人们能够将商品和服务与某个特定的生产者或服务者相联系在一起。
　　商品的生产者或服务者在商品或服务上使用商标的目的，就是要使其商品或服务与其他企业的相同或类似商品或服务区别开来，使消费者或购买者能够通过商标建立其“商品——生产者”联想。这一识别作用的实现，除了依赖于商标本身显著特征外，还需要通过市场竞争、商标权人的使用、商标法律制度保护等方式来实现。
　　没有市场竞争，商标就没有意义，商标只有在存在市场竞争的情况下才有意义，竞争意味着选择，没有竞争就没有选择。在商品相对匮乏，不能形成规模效益的时代，消费者没有选择，消费者首先关心的是买到货真价实的商品，商标的作用仅仅在于避免出现欺骗。因此，商标即便被使用，也无法起到识别商品来的作用。在市场经济时代，生产高度分工，物质极大丰富，消费者的选择增大，关心的不仅是商品或服务的质量，而是开始关心商品或服务的品派，以彰显其身份和地位。这时，商标在现实经济生活中的意义，并不在于它在“事实上”指示了商品或服务的来源，而在于它通过指示商品或服务的来源使消费者在众多相同或类似商品或服务中作出选择，从而满足消费者的物质需要和精神需要。(作者：，来源：)