侵犯商业秘密罪：50万元起刑点是否合适

　　在中心成立大会上，深圳市检察院检察长白新潮(右)向专家颁发聘书。
　　口本报记者 徐选礼
　　在今年全国两会上，麦庆良等30名十一届全国人大代表联名向大会提交了《关于修改刑法第二百一十九条的议案》，3月12日，经十一届全国人大二次会议大会主席团批准，该议案交付全国人大法律委员会办理。舆论认为，代表们的推动，将会使知识产权的刑事保护工作迈出新步伐。
　　那么，这份议案是如何产生的呢?日前，记者采访到了议案出台背后的故事。
　　■企业呼声：侵犯知识产权犯罪门槛太高
　　早在去年10月14日，深圳市检察院知识产权刑事法律保护研究中心(以下简称“研究中心”)成立之前，深圳一些高新科技企业就对技术研发忧心忡忡:企业投入巨资开发的技术，被人廉价转卖，企业损失惨重，但相关侵权人却因为法律的缺失和漏洞，逍遥法外。
　　华为公司就曾发生多起知识产权被侵案件。华为公司副董事长宋柳平告诉记者，他们研发的一个产品的源代码，经评估市值为两亿元。不料，公司研发人员唐某以120万元的价格将源代码向深圳市某通信公司出售，首期非法获利20万元。华为公司报案后，唐某被公安机关刑事拘留，但是唐某最终没被追究刑事责任，原因是无法认定损失金额是否达到侵犯商业秘密罪的起刑点50万元，达不到立案标准，购买方则因为“善意取得”而无从问责。
　　无独有偶。中兴公司也发生一起泄密案:一项数百万元的通信工程招投标，按中兴的实力，中标胜算很大。然而，开标结果出来，中兴公司名落孙山。失败的原因竟然是公司一位员工将本公司的投标方案向竞争对手出售，得款6万元。同样因为无法认定是否由此导致中兴公司损失50万元以上，且投标失败是多因所致，司法机关“爱莫能助”，该公司的举报未能立案。
　　“法律的缺失和漏洞，只能依靠完善法律规定来解决。”在2008年10月15日“研究中心”主办的知识产权刑事保护与深圳国家创新城市建设高峰论坛上，以华为和中兴为代表的深圳众多高新技术企业呼吁，希望立法机关和司法机关在保护企业的知识产权方面有新的突破，加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度。
　　侵犯商业秘密罪是1997年刑法修订时根据《反不正当竞争法》的内容增设的新罪名。根据刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪属于结果犯，构成犯罪要求侵权行为给权利人造成“重大损失”。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“重大损失”有两种评价标准:一是造成直接经济损失数额在五十万元以上的;二是致使权利人破产或者造成其他严重后果的。其他严重后果一般是指由于商业秘密的丧失，导致失去竞争优势、丧失市场等。高新企业认为，该法条规定的“重大损失”导致定罪门槛太高，不利于保护企业的知识产权。
　　■检察官调查：找出问题症结
　　企业遇到的难题，正是“研究中心”的着力之处。中心成立两个月后，在南山区检察院召开了“知识产权刑事司法保护专题研讨会”。会上，与会代表经广泛讨论达成共识:以侵犯商业秘密罪作为立法建议的切入点。
　　为充分掌握第一手资料，“研究中心”向12家成员单位进行问卷调查，对三年来侵犯商业秘密案件的办理情况进行摸底，并逐一剖析。
　　难题的症结，在深入调查和分析中渐渐明晰。“研究中心”发现，司法实践中发生的一些侵犯商业秘密的案件，因“重大损失”认定问题而难以追究刑事责任的，主要表现为四种类型:一是侵权行为给权利人造成的经济损失不明显，但却给企业的长远发展造成不利影响，且这种不利影响很难用经济价值予以衡量;二是有的侵权行为虽然给权利人造成具体损失，但因数额未达到“五十万元以上”的立案标准，不能追究刑事责任;三是侵权行为给权利人造成经济损失，但经济损失的认定存在较大困难或较大争议，因证据问题无法追究刑事责任;四是“其他严重后果”所指的“造成权利人破产”，在实践中较少见，而“失去竞争优势、丧失市场”等严重后果，则存在取证难或“难以用证据证明”等事实认定方面的难题，据此追究侵权人的刑事责任十分困难。
　　■议案出炉：历时三个多月，集体智慧结晶
　　找准了症结，就要对症下药。经过一个多月紧锣密鼓的调研，“研究中心”拟订了《关于对侵犯商业秘密罪进行立法完善的建议》初稿。针对起草过程中的一些争议较大的问题，再次邀请法院、公安、法学界、企业界代表逐一进行论证。
　　初步修改意见完成后，如何将这些意见和建议提交给最高立法机关，进而上升为法律?“研究中心”特别邀请全国人大代表和全国政协委员参与研讨，征求他们的意见和建议，为他们提供议案、提案素材。
　　该中心秘书长黄健民告诉记者，这条修法建议，集中了多个群体的经验和智慧。从最初企业代表对相关问题的反映，到深圳市检察院检察长白新潮和主管副检察长唐泰来提出修法动议，明确修法主题;再到后来反复多次调查、研讨、修改;最后，麦庆良等30多名全国人大代表决定将其提交最高立法机关，全国政协委员、深圳市政协副主席钟晓渝也将其作为提案提交给全国政协。前后历时三个多月，直接参与的人大代表、政协委员、刑法学专家、企业代表、法官、公安干警、检察官、律师等达百人之多。
　　链接·议案摘要
　　刑法第二百一十九条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……
　　建议对此条进行以下三个方面的修改:一是降低入罪门槛，将具有“其他严重情节”作为“重大损失”之外的构成犯罪的辅助要件，即修改为“有下列侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失或有其他严重情节的，处……
　　理由:(1)刑法将该罪规定为结果犯，将“给权利人造成重大损失”作为定罪的不可缺少的标准，造成刑法条文相对封闭，只考虑损失结果，不考虑侵权行为人的其他严重情节，不利于打击未造成重大经济损失但又具有相当社会危害性应当追究刑事责任的侵犯商业秘密的行为;(2)“其他严重情节”可以从3个方面综合判断:第一，能够具体量化反映情节严重的犯罪数额，包括违法所得、非法经营数额;第二，被侵犯的商业秘密价值。商业秘密的价值越大，行为的社会危害性越大，情节越严重;第三，商业秘密披露的范围广泛、价值贬损严重的情形。据此，有以下情形之一的，建议认定为“有其他严重情节”:
　　1.违反约定或将非法获取的商业秘密投入生产、经营，非法经营数额为五万元以上不足五十万元的;
　　2.违反约定或将非法获取的商业秘密投入生产、经营，违法所得数额三万元以上不足三十万元的;
　　3.违反约定非法出售商业秘密或转卖非法获取的商业秘密，违法所得数额二万元以上不足二十万元的;
　　4.非法允许多人使用权利人商业秘密的;5.利用互联网、媒体或其他方式广泛披露商业秘密的;
　　6.侵占或非法获取的商业秘密价值达到五十万元以上的。
　　关于“重大损失”的认定，建议将数额标准从五十万元降低为二十五万元。
　　二是该条规定侵犯商业秘密罪为故意犯罪，建议增设关于过失泄露商业秘密犯罪的规定:“过失泄露权利人商业秘密，造成特别严重后果或有其他特别严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
　　三是提高侵犯商业秘密罪的法定刑，建议“造成重大损失或者有其他严重情节”的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;“造成特别严重后果或者有特别严重情节的”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。