侵犯商业秘密案损失如何计算

　　我国《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，但司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，这也是大量此类案件难以得到有罪判决的关键原因所在。
　　笔者曾办理多起侵犯商业秘密案件，在损失的计算中，笔者认为可以借鉴民事审判中的计算方法，比如其一，在最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中是以销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。北京市高级人民法院《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》也是以销售量减少的总数乘以每个软件的利润所得之积，即为被侵权人的实际经济损失。其二，在最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》中则是以在侵权期间因侵权所获的利润指除成本和税金外的所有利润作为赔偿依据。其三，民事判决中，有些法院则是按被告生产销售侵权产品的数量，乘以原告每件产品的利润，推定被告的行为挤占原告应有的市场作为结论；有些法院以侵权人所获得的销售额乘以平均利润率的一半作为获利额，来作为裁判的依据，这些做法值得借鉴。
　　笔者认为，刑事案件中的商业秘密被侵犯后的损失计算大致可以按照如下的方式进行：主要是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的直接损失或间接损失作为定罪量刑的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部作为损失的数额。这既包括权利人本身的收入，也可以考虑权利人预期的若干年内收益，当然，由于在司法实践中此种收益的计算往往因不具备可操作性而无法计算在内。主要考虑的因素还有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。简单而言就是“应收而未收，不应损失而损失”。
　　可以考虑以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额（这里的利益即应为利润）。这种计算方式，我认为应以侵权人未再向第三人披露、转让和不为
　　其他公众所知以及其本人不存在其他途径合法获取该商业秘密为前提。
       北京市海淀区检察院